[ 武志國 ]——(2010-7-28) / 已閱12745次
淺析定作商品房涉及的法律問題
武志國
一、何謂 “定制別墅”、“定制公寓”、“定制物業”、“定制商品房”等概念
（一）定制商品房的概念及分類
所謂定制“商品房定制”，或者所謂“別墅定制”、“定制物業”、“定制公寓”等概念是指按照業主所想，量身定做個性突出、能反映居住者個人風格和追求的身心棲居或他用之所。
通常情況下，房屋建造商被歸納為以下三種類型:成品型，半用戶定制型，和用戶定制型。
（1）成品型開發商致力于大批量的房屋建造。設計幾種樣板住宅以滿足市場的需求。開發商通過這種成品設計的方法提供一個建好的房子。
（2）那些運用半用戶定制的設計方法來發展住宅的開發商，由于他們把預制和用戶定制的特點結合起來，通常被稱作半用戶定制開發商。
（3）用戶定制開發商從零開始創造一個完全獨特的住宅。這種“用戶定制設計”的方式是最為理想的為顧客定制住宅的方法，因為它能根據不同情況創造出滿足不同個人居住要求的住宅 。但是，用戶定制住宅的完成通常最為費時。由于建筑工地分散增加了管理成本，而且建造時間較長，再加上批量化房屋建造的經濟性的喪失，使得用戶定制住宅的價格通常比較高 。
我們在實際銷售中也有一些業主會提一些個性化的要求，主要是裝修方面的，提出要求的時間也是在規劃設計確定之后的事情，甚至是交房前后提出。
（二）定制開發商品房的銷售本質
定制商品房是個人意志的物化體現，它在精神深處能滿足購房者的限量情結，屬于自定義生活范疇。
定制開發商品房是新的銷售策略，不斷細分消費者群體，對特定的消費者群體進行針對性的設計開發，根據精英群體的生活方式、家庭結構、品質要求， 量身定做的個性化用房，盡最大努力地迎合特定群體的“個性化”購房需求。
（三）定制開發商品房起源及發展
據說，“定制公寓”概念起源于日本在日本，歐美國家更為普遍，定制的內容也更貼近購房者的需求。完全按照住戶的需求建造房屋的定制，而非只提供有限的選擇方案，稱得上是真正的定制房屋。
雖然定制公寓在日本、美國等國家已經發展成為一種潮流并且形成了成熟模式，但在國內還處于萌芽階段。業內人士指出，隨著一批主流地產開發商逐步加快公寓（別墅）定制產品的開發，這一類型的定制公寓（別墅）產品的出現，中國一線城市的中高端市場在未來幾年很有可能會和歐美等發達市場一樣，從毛坯房、精裝房逐步過渡到定制房時代。也有人認為，定制公寓理念意義大于實際意義。
另外，還有一種是定制商品房并承租的模式很普遍。
二、定制商品房行為的法律屬性
（一）不是委托建造（加工承攬）的合同關系，仍是商品房買賣合同關系。
這種用戶定制開發商在國外被稱作“設計--建造公司”，從法律上講，仍應是房地產開發商，而非設計和施工方）。
定制商品房可歸入預售范疇。
有觀點認為，房產商即業主為某定制商品房項目與承租人或者購買人協商，按照承租人或者購買人的要求專門立項，設計建造，這是企業間或者個人與企業間的商事行為，因為不是對不特定公眾的銷售，不屬于預租預售的法律框架體系范圍。
（二）住宅建筑設計標準的個性化是定制商品房的核心
與普通商品房建造均由開發商說了算不同的是，定制購房意味著購房者可參與到選地、規劃設計、建筑材料購置乃至房價的確定等，最重要的最核心的方面就是規劃設計這一環節。
在定制合同中應注意約定避免規劃設計方案不得隨意變更，約定設計方案不能通過時的處理。
房地產開發項目一般要分成方案設計、初步設計和施工圖設計3個具體步驟。方案設計反映了建筑平面布局、功能分區、立面造型、空間尺度、建筑結構、環境關系等方面的設計要求。初步設計在方案設計的基礎上，應提出設計標準、基礎形式、結構方案及各專業的設計方案。初步設計文件應該包括設計總說明書、設計圖紙、主要設備與材料表、工程概算書4個部分。施工圖設計是初步設計基礎上的更詳細的設計，具有工程設備各構成部分的尺寸、布置和主要施工方法；并要繪制完整詳細的建筑及安裝詳圖及必要的文字說明。
開發商在進行規劃及建筑設計前，需要向城市規劃行政管理部門申報規劃設計條件，以獲得規劃設計條件通知書（主要規定規劃建設用地面積、總建筑面積、容積率、建筑密度、綠化率、建筑后退紅線距離、建筑控制高度、停車位個數等）。房地產開發商根據規劃設計通知書，委托有規劃設計資格的單位完成方案設計，然后持方案設計報審表、方案設計及其說明書等有關資料，報經城市規劃行政管理部門審查，確認符合規劃要求后，核發《建設用地規劃許可證》。方案設計得到批準后，即可以進行初步設計。城市規劃行政管理部門對建設工程的初步設計方案進行審查，確認其符合規劃設計要點后，建設單位就可以進行施工圖設計。城市規劃行政管理部門在對工程施工圖及有關材料進行審查合格后，核發《建設工程規劃許可證》。
在國內相關法律法規的制約下，真正的“度身定制”極難實現，當年上海紫園的定制服務被有關部門依法緊急叫停便是先例。
三、商品房定制存在的風險
（一）工期及造價風險：成品型好處還在于縮短施工時間和減少造價，定制商品房可能導致工期和造價增加不確定性。
（二）市場銷售風險：由于定制商品房在很大程度上反映了承租人或者購買人的偏好，銷售對象相對較狹窄，而且一般都要求達到比通常標準更高的要求，成本可能提高，又不具有通用性，使得開發商風險相應增大，設計修建方案等能否通過政府管理部門的審核存在不確定性，如定制人反悔退出或者項目中斷，再轉售他方時可能受限。
（三）法律風險：目前國內有關商品房投資開發銷售方面的政策法規尚不能適應定制商品房的要求，定制商品房在國內尚存在諸多問題。在目前國內住宅建筑設計標準、商品房預售條件、簽約流程、銷售合同條款、房價限制乃至貸款金融配套等方面政策，都對定制物業有著較多限制，交易的安全性很亟待保障。
四、定制商品房主要涉及所簽合同的合法性以及所收款項的合規性
訂制商品房應該建立專門的“定制合同”，對定制部分做專門的約定，明確定制雙方的權利義務、違約責任。定制商品房在設計方案確定之前就需要與購房人簽署合同，勢必屬于在取得商品房銷售許可證之前簽署。
具體可通過兩種方式簽署合同：第一種方式，直接簽署買賣合同，將來再簽署網絡打印的商品房買賣合同，另外一種方式是簽署為預約買賣合同（認購書），將來再簽署網絡打印的商品房買賣合同。上述兩種合同均存在如下有效性方面的法律風險。
（一）如果商品房定制合同簽署為商品房買賣合同，未取得商品房預售許可簽署的商品房買賣合同無效
《城市房地產管理法》第四十五條、《城市房地產開發經營管理條例》第二十三條、《城市商品房預售管理辦法》第六條、《北京市城市房地產轉讓管理辦法》第二十九條都明確規定，房地產開發企業預售商品房，必須取得商品房預售許可證明；未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售。如果房地產開發企業未取得商品房預售許可證而與購房人簽訂合同的，將可能導致該合同無效。《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定，在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。也就是說，在起訴前仍未取得商品房預售許可證明的，就應該認定該合同為無效。
如果購房人明知房地產開發企業未取得商品房預售許可證而仍與該房地產開發企業簽訂合同，在這種情況下，合同被確認無效后，房地產開發企業是無須承擔上述賠償責任的。購房人在購房款以外的其他損失，包括房屋增值部分的損失只能自行承擔，也不能另行獲得一倍房款的賠償。如《北京市城市房地產轉讓管理辦法》第五十二條也規定：“房地產受讓人知道或者應當知道轉讓人沒有取得房地產權屬證書或者相關批準文件仍然購買商品房的，應當承擔相應不利的民事法律后果。”
（二）在未取得商品房預售許可證的情況下簽訂商品房認購書的合同效力存在不確定的情況
基本上有以下兩種觀點：
1、在未取得商品房預售許可證的情況下，雙方簽訂的認購書違反法律的強制性規定而無效，開發商須返還定金。
該觀點的法律依據是：
1）《中華人民共和國城市房地產管理法》第四十五條規定，商品房預售，應當符合下列條件： （一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書； （二）持有建設工程規劃許可證；（三）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；（四）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。
2）《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十八條：下列房地產，不得轉讓： （一）以出讓方式取得土地使用權的，不符合本法第三十九條規定的條件的；（二）司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的；（三）依法收回土地使用權的；（四）共有房地產，未經其他共有人書面同意的；（五）權屬有爭議的；（六）未依法登記領取權屬證書的；（七）法律、行政法規規定禁止轉讓的其他情形。”。
第三十九條：“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件： （一）按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；（二）按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。轉讓房地產時房屋已經建成的，還應當持有房屋所有權證書。”
此觀點認為上述法律規定屬于法律的強制性規定，按照《中華人民共和國合同法》第五十二條規定：“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”
持該觀點的還用其他相關的部門規章規定證明，上述法律規定的本意是強制性規定。
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