[ 尹振國 ]——(2010-8-2) / 已閱12455次
法治建設(shè)初級(jí)階段司法權(quán)的適度強(qiáng)化
——以能動(dòng)司法為重點(diǎn)的分析
尹振國
“國無恒強(qiáng)，無恒弱，奉法強(qiáng)則強(qiáng)，奉法弱則弱”，依法治國，建設(shè)現(xiàn)代化的民主法治國家是我們必然的選擇。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以降，古老的中國社會(huì)經(jīng)歷了“三千年未有之大變局”，隨之開始了近現(xiàn)代化的艱難轉(zhuǎn)型，這一過程一直持續(xù)到今天。其中的艱辛與盲目、痛苦與執(zhí)著、血淚與戰(zhàn)火難以詳盡。在這一歷程中，1901年沈家本主持修律開啟了中國法治百年歷史。1997年，中國共產(chǎn)黨第十五次代表大會(huì)報(bào)告把“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”確定為治理國家的基本方略，這是中華民族百年法治探索的結(jié)果，是中國人歷經(jīng)屈辱和苦難的覺醒，是中國人開眼看世界致力于中華民族偉大復(fù)興的理性認(rèn)識(shí)。
法治的本意是，“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應(yīng)該是制定得良好的法律。”法治和人治的根本區(qū)別不在于有沒有法、依不依法、守不守法，而在于國家權(quán)力在法之上還是在法之下、是人依法還是法依人。依照法治的標(biāo)準(zhǔn)，環(huán)視今日之世界，大多數(shù)國家已經(jīng)是法治國家。從世界發(fā)達(dá)國家的法治建設(shè)經(jīng)驗(yàn)來看，他們建設(shè)現(xiàn)代法治國家的實(shí)質(zhì)性階段，從時(shí)間上來看，通常不過二、三十年。從1997年正式宣布建設(shè)法治國家開始，時(shí)間已經(jīng)過去整整12年了。但是，無論從法律制度本身的規(guī)模和質(zhì)量來看，還是從法律制度在社會(huì)生活中的運(yùn)行狀況來看，我國的法治建設(shè)水平還是相當(dāng)落后的。當(dāng)前，中國的社會(huì)控制機(jī)制正在經(jīng)歷由意識(shí)形態(tài)控制向法律控制的轉(zhuǎn)變過程，正在經(jīng)歷由人治或半人治向法治的轉(zhuǎn)變過程。實(shí)際上，一國的法治建設(shè)水平總是和一國的經(jīng)濟(jì)建設(shè)水平、政治民主化程度、歷史文化傳統(tǒng)、社會(huì)發(fā)展階段有著密切的關(guān)系。我國正處于并將長期處于社會(huì)主義初級(jí)階段的國情決定了我國現(xiàn)階段的法治建設(shè)仍然處于初級(jí)階段。
作為現(xiàn)代國家三大權(quán)力之一的司法權(quán)（本文所稱的司法權(quán)是狹義的，僅指法院的權(quán)力），在法治建設(shè)中發(fā)揮著核心的作用。在法治建設(shè)初級(jí)階段的背景下，司法權(quán)的配置和運(yùn)行總是要受到現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)、政治、文化的制約。中國社會(huì)正處于傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)轉(zhuǎn)型的時(shí)期，正處于工業(yè)化、城鎮(zhèn)化、現(xiàn)代化的初期，正處于人民內(nèi)部矛盾凸顯期、刑事犯罪高發(fā)期、對(duì)敵斗爭(zhēng)復(fù)雜期。在這樣的時(shí)代背景下，司法權(quán)如何積極回應(yīng)社會(huì)的發(fā)展需要，如何更好地履行自身的職責(zé)。這是我們應(yīng)當(dāng)研究和解決的基本問題。
一、從能動(dòng)司法切入
能動(dòng)司法或者稱為司法能動(dòng)主義（judicial activism）是一個(gè)外來詞，在中國的詞典里是找不到這個(gè)詞的。《布萊克法律詞典》將司法能動(dòng)視為一種裁判理念，是“法官在司法能動(dòng)主義的指導(dǎo)下，將自己關(guān)于公共政策的觀點(diǎn)和其他因素結(jié)合起來來裁判案件。通常，在這種思想指導(dǎo)下多會(huì)出現(xiàn)認(rèn)定違憲以及忽略在先判例的傾向”。
能動(dòng)司法實(shí)際上是在美國法律語境里使用的一個(gè)詞，與美國聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)密切相關(guān)，是聯(lián)邦最高法院司法獨(dú)立、司法至上、司法權(quán)擴(kuò)張的反映。
“司法不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)”，司法必然隨著社會(huì)的發(fā)展而變化。當(dāng)社會(huì)發(fā)展的程度超過先例的容量時(shí)，必須突破先例，創(chuàng)造新的規(guī)則，這就是“法官造法”，也是普通法系國家司法運(yùn)行的基本規(guī)律。可以說，普通法系的法官天然地具有司法能動(dòng)的條件和沖動(dòng)。“司法能動(dòng)主義的根本宗旨是，法官應(yīng)當(dāng)審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛利用他們的權(quán)力，尤其是通過擴(kuò)大平等和個(gè)人自由的手段去促進(jìn)公平——即保護(hù)人的尊嚴(yán)。能動(dòng)主義的法官有義務(wù)為各種社會(huì)不公提供司法救濟(jì)，運(yùn)用手中的權(quán)力，尤其是運(yùn)用將抽象概括的憲法保障加以具體化的權(quán)力去這么做……法官在憲法解釋的過程中，不應(yīng)當(dāng)受制憲者立法意圖的限制。能動(dòng)主義者傾向于更少強(qiáng)調(diào)絕對(duì)遵循先例，主張一種廣泛的司法救濟(jì)權(quán)。”（[美]克里斯托弗.沃爾夫著，黃金榮譯，《司法能動(dòng)主義：自由的保障還是安全的威脅？》，第3-6頁）
“20世紀(jì)60年代，美國最高法院在動(dòng)蕩的社會(huì)矛盾中主動(dòng)承擔(dān)了社會(huì)工程師的角色，通過判決的方式對(duì)少數(shù)民族的受教育權(quán)、公民善良違法等憲法權(quán)利確立了普遍原則。盡管有司法被動(dòng)主義作為其對(duì)立面，但由于它是司法精英推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的一種方式，在美國和其他西方國家仍然有很強(qiáng)的生命力。另一方面，它又是普通法制度的產(chǎn)品，是法官造法的一種形式。”（信春鷹：《中國是否需要司法能動(dòng)主義》）
所以，可以把司法能動(dòng)的方法概括為不遵循先例的法官造法，目的概括為促進(jìn)社會(huì)公平。
在美國，法院最初被認(rèn)為是“危險(xiǎn)性最小”的部門，表現(xiàn)出司法克制主義的傾向。1803年，美國聯(lián)邦最高法院通過“馬伯里訴麥迪遜案”的判決，確立了聯(lián)邦最高法院擁有對(duì)國會(huì)和州立法進(jìn)行審查的權(quán)力，可以被認(rèn)為是司法能動(dòng)主義在美國的起源。隨著社會(huì)的發(fā)展，聯(lián)邦最高法院的作用和地位日益凸顯。“到了20世紀(jì)五六十年代的沃倫法院時(shí)期，能動(dòng)司法或能動(dòng)司法主義的觀念和實(shí)踐在美國發(fā)展到了極致。以首席大法官沃倫為代表的聯(lián)邦最高法院多數(shù)派法官堅(jiān)持自由主義的司法理念，在民權(quán)領(lǐng)域高舉司法能動(dòng)主義的旗幟，在反對(duì)種族歧視、保障言論自由和集會(huì)自由、墮胎、宗教信仰自由以及保護(hù)刑事被告人的人權(quán)等許多問題上都通過相應(yīng)的判決改變了原有的法律。”（張志銘：《中國司法的功能形態(tài)：能動(dòng)司法還是積極司法？》，中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)，2009年第6期）
能動(dòng)司法也是美國三權(quán)分立原則在司法中的反映。隨著社會(huì)的發(fā)展，人民生活的領(lǐng)域不斷擴(kuò)大，行政權(quán)的范圍和深度也呈現(xiàn)出不斷擴(kuò)張的趨勢(shì)。“司法能動(dòng)主義，在很大程度上就奠定在國家權(quán)力整體擴(kuò)張、特別是行政權(quán)擴(kuò)張的背景下。強(qiáng)大的行政權(quán)如果配之羈束的司法權(quán)，那么，傳統(tǒng)的分權(quán)制衡原則就會(huì)蕩然無存。可以認(rèn)為，司法能動(dòng)主義是司法權(quán)擴(kuò)張的一種表現(xiàn)，也是在資本壟斷經(jīng)營背景下，權(quán)力關(guān)系重新博弈，或者重新安排權(quán)力制約關(guān)系的一種方式。”（《權(quán)力擴(kuò)張與司法能動(dòng)：第四屆全國法律方法論壇閉幕詞》）
今天的司法能動(dòng)主義已經(jīng)延伸至司法審查之外的其他司法活動(dòng)中，現(xiàn)在要給司法能動(dòng)主義下一個(gè)準(zhǔn)確的定義是很難的，因?yàn)闅v史上有很多流派和學(xué)者以各種理論來定義過這個(gè)概念。從比較法學(xué)的角度來講，司法能動(dòng)主義也可以做多元的解釋。（范愉：《訴前調(diào)解與法院的社會(huì)責(zé)任：從司法社會(huì)化到司法能動(dòng)主義》，《法律適用》，2007年第11期）盡管可以對(duì)司法能動(dòng)主義做多元解釋，但是它的原始涵義還是沒有改變。
在國內(nèi)比較早地探討“能動(dòng)司法”的學(xué)者是中國社科院法學(xué)研究所的信春鷹，她在《中國是否需要司法能動(dòng)主義》一文中指出：司法能動(dòng)主義的共同標(biāo)志是法官更多地把自己看做社會(huì)工程師而不是單純適用規(guī)則的法官。司法能動(dòng)主義在中國有可能性和必要性，其在中國是指最高院法官的“造法性”解釋。（信春鷹：《中國是否需要司法能動(dòng)主義》）
自2008年國際金融危機(jī)以來，世界經(jīng)濟(jì)面臨著巨大的困境。我國作為世界經(jīng)濟(jì)中重要的一員，也面臨著嚴(yán)峻的考驗(yàn)，而法院系統(tǒng)也面臨著許多新的問題和挑戰(zhàn)。為響應(yīng)中央提出的“保增長、保民生、保穩(wěn)定”的號(hào)召，最高人民法院要求各級(jí)法院“要充分發(fā)揮能動(dòng)司法的作用，運(yùn)用法律手段調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)社會(huì)關(guān)系，為有效應(yīng)對(duì)國際金融危機(jī)做貢獻(xiàn)”。（王勝俊：《充分發(fā)揮司法能動(dòng)作用，保障經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展》）最高人民法院院長王勝俊指出：“我們所講的能動(dòng)司法，簡而言之，就是發(fā)揮司法的主觀能動(dòng)性，積極主動(dòng)地為大局服務(wù)，為經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展服務(wù)。”“我國的能動(dòng)司法有三個(gè)顯著特征，即緊緊圍繞服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展、維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定、保障人民合法權(quán)益的要求，積極運(yùn)用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方式履行司法審判職能的服務(wù)型司法；主動(dòng)開展調(diào)查研究，認(rèn)真分析研判形勢(shì)，主動(dòng)回應(yīng)社會(huì)需求，切實(shí)加強(qiáng)和改進(jìn)工作，主動(dòng)延伸審判職能，積極參與社會(huì)治理，主動(dòng)溝通協(xié)調(diào)，努力形成工作合力的主動(dòng)型司法；根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展要求，未雨綢繆，超前謀劃，提前應(yīng)對(duì)，努力把矛盾糾紛解決在萌芽狀態(tài)的高效型司法。”（王勝俊：《堅(jiān)持能動(dòng)司法，切實(shí)服務(wù)大局》，2009年8月28日在江蘇高院調(diào)研座談會(huì)上的講話。）
從以上的分析我們可以看出：中西語境下的司法能動(dòng)是不同的。西方語境下的司法能動(dòng)是基于三權(quán)分立制衡，法官通過行使司法審查權(quán)來解釋憲法，以此促進(jìn)公共利益，追求社會(huì)公平。具有法官造法或者說是一種準(zhǔn)立法權(quán)的性質(zhì)。它主要是聯(lián)邦最高法院法官的司法活動(dòng)。由于中國的政治架構(gòu)和司法體制在根本上是不同于西方的，所以中國語境下的司法能動(dòng)也是不同于西方的。中國語境下的司法能動(dòng)更多的是強(qiáng)調(diào)各級(jí)法院本身司法職能的實(shí)現(xiàn)，重視司法的糾紛解決和穩(wěn)定社會(huì)功能的發(fā)揮。其司法能動(dòng)的實(shí)踐主要集中在基層法院和民商法領(lǐng)域。換句話說，我們的能動(dòng)司法是“法院努力履行審判職能意義上的能動(dòng)，而不涉及也不可能涉及司法職能的擴(kuò)張以及不同部門之間的權(quán)力位移……可以用積極司法的概念置換能動(dòng)司法。”（張志銘：《中國司法的功能形態(tài)：能動(dòng)司法還是積極司法？》，中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)，2009年第6期）
二、司法為何要能動(dòng)
從上面的論述，我們可知，中國語境下的司法能動(dòng)立足于司法權(quán)基本功能的實(shí)現(xiàn)，還不是司法權(quán)的擴(kuò)展，與司法審查權(quán)更是毫不相干。下面我們來分析一下我國司法能動(dòng)的背景和原因：
1、回應(yīng)政治的需要。任何一國的司法體制都與一國的政治體制有關(guān)。因此，不可能絕對(duì)排除政治對(duì)司法的影響，而且司法本身也是政治的一部分。“仔細(xì)看一下如屢屢受到稱贊的馬伯里訴麥迪遜案，會(huì)發(fā)現(xiàn)，此案判決的偉大并不是因?yàn)槊撾x了政治，而恰恰因?yàn)槠涑錆M了政治，而恰恰因?yàn)槠涑錆M了政治，以及法官的政治智慧。”（蘇力：《關(guān)于能動(dòng)司法》，《法律適用》，2010年第2、3期）西方國家基于多黨執(zhí)政、輪流執(zhí)政的事實(shí)，要求司法不偏向于任何一個(gè)黨派，做了法官就不能從事任何黨派的活動(dòng)。我國是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的社會(huì)主義國家，中國共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，其他民主黨派是參政黨，這是人民的選擇，歷史的選擇。我國的政治體制決定了黨對(duì)政法工作的絕對(duì)領(lǐng)導(dǎo)，在司法權(quán)行使的過程中，要不折不扣地堅(jiān)持黨的路線、方針、政策。胡錦濤總書記指出：“政法工作是黨和國家工作的重要組成部分，必須在黨和國家工作大局下開展，為黨和國家工作大局服務(wù)。”（胡錦濤：《立足中國特色社會(huì)主義事業(yè)發(fā)展全局，扎扎實(shí)實(shí)開創(chuàng)我國政法工作新局面》，《人民日?qǐng)?bào)》2007年12月26日）周永康強(qiáng)調(diào)：“政法機(jī)關(guān)作為人民民主專政的國家機(jī)器，擔(dān)負(fù)著鞏固共產(chǎn)黨執(zhí)政地位、維護(hù)國家長治久安、保障人民安居樂業(yè)、服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的神圣使命，能否堅(jiān)持正確的政治方向，關(guān)系到中國特色社會(huì)主義事業(yè)的興衰成敗。”（周永康：《堅(jiān)定不移地做中國特色社會(huì)主義事業(yè)的建設(shè)者和捍衛(wèi)者》，《求是》）因此，我國的法院不僅承擔(dān)著裁判的職能，而且擔(dān)負(fù)著執(zhí)行黨的政策的政治職能。法院作為中國特色社會(huì)主義事業(yè)的建設(shè)者、捍衛(wèi)者，必然要擔(dān)負(fù)為大局服務(wù)，為經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展服務(wù)的職責(zé)。社會(huì)主義的司法制度從不諱言法院的工具作用，“不但法院，整個(gè)國家都是工具，黨也是工具。”（董必武：《改善審判作用》，《董必武法學(xué)文集》，法律出版社2001年版，第255頁）
2、回應(yīng)維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的需要。鄧小平同志指出：“中國的問題，壓倒一切的是需要穩(wěn)定。沒有穩(wěn)定的環(huán)境，什么都搞不成，已經(jīng)取得的成果也會(huì)失掉。”我國正處于人民內(nèi)部矛盾凸顯期、刑事犯罪高發(fā)期、對(duì)敵斗爭(zhēng)復(fù)雜期，各種矛盾和社會(huì)問題層出不窮，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的任務(wù)日益繁重，難度也不斷加大。社會(huì)安全穩(wěn)定是人們生存與發(fā)展的第一需求，“富裕與安定是人民群眾的根本利益”。從中央到地方，各級(jí)國家機(jī)關(guān)都高度重視“維穩(wěn)”工作。司法的一個(gè)重要功能是解決糾紛。司法具有專業(yè)性、終局性、權(quán)威性的特點(diǎn)，司法在解決糾紛方面具有天然的優(yōu)勢(shì)。因此，法院在整個(gè)“維穩(wěn)”體系中處于十分重要的位置，“要充分認(rèn)識(shí)人民法院調(diào)處和裁決糾紛、維護(hù)社會(huì)公平正義的社會(huì)功能，通過合法的專業(yè)司法行為把積極主動(dòng)調(diào)和解決矛盾作為最硬的道理、最硬的任務(wù)，排除阻礙經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的消極因素和問題，能動(dòng)地促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展。”（羅殿龍：《能動(dòng)司法構(gòu)建和諧社會(huì)背景下的廣西實(shí)踐》）法院參與接訪、調(diào)解的活動(dòng)越來越多，維穩(wěn)的任務(wù)越來越繁重。
3、回應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。隨著我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展、民主法治的進(jìn)步、網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來，人民的權(quán)利意識(shí)日益增強(qiáng)，通過司法維護(hù)自身權(quán)益的做法越來越普遍，中國法院迎來了“訴訟爆炸”的時(shí)代。2009年的最高人民法院工作報(bào)告顯示：“2009年，最高人民法院受理案件13318件，審結(jié)11749件，同比分別上升26.2％和52.1％；地方各級(jí)人民法院受理案件1137萬余件，審執(zhí)結(jié)1054萬余件，結(jié)案標(biāo)的額16707億元，同比分別上升6.3％、7.2％和16.4％。”許多基層法院每年要受理七八千甚至上萬件案件，法官每人每年承辦的案件也在150件以上。案件大幅增長，而法官的人數(shù)卻沒有增加，案多人少的矛盾十分突出。另外，由于中國存在城鄉(xiāng)二元的社會(huì)結(jié)構(gòu)，占人口絕大多數(shù)的農(nóng)民法律意識(shí)比較淡薄，律師在城市多而在農(nóng)村少，農(nóng)民很少享受到律師的法律服務(wù)，對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的游戲規(guī)則也不熟悉。我國的法律制度移植于西方，它是基于工商業(yè)社會(huì)、陌生人社會(huì)的制度設(shè)計(jì)，與農(nóng)村小農(nóng)經(jīng)濟(jì)、熟人社會(huì)的實(shí)際狀況存在抵牾。因此，在城鎮(zhèn)化還未充分完成之前，在涉及農(nóng)民的民商事案件中強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人主義，可能會(huì)遭受農(nóng)民的不理解、不支持，甚至“信訪不信法”。“在這一時(shí)期，人民法院提出公正與效率，公正司法、一心為民，黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上，為大局服務(wù)、為人民司法等等司法理念，強(qiáng)調(diào)寬嚴(yán)相濟(jì)，調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合，定分止?fàn)帯附Y(jié)事了，司法群眾路線，法律效果與社會(huì)效果統(tǒng)一等等司法政策，在本質(zhì)上都體現(xiàn)了人民法院正在回歸能動(dòng)司法，積極回應(yīng)變革時(shí)代的司法需求。”（公丕祥：《能動(dòng)司法：當(dāng)代中國司法的基本取向》）
4、回應(yīng)提升司法公信力的需要。公正是司法的靈魂。司法是正義的最后一道防線，腐敗會(huì)導(dǎo)致這最后的防線崩潰，社會(huì)再無公平正義可言，司法腐敗是最大的腐敗，人民往往對(duì)司法腐敗反應(yīng)最強(qiáng)烈、最痛恨。英國17世紀(jì)偉大思想家弗蘭西斯•培根在《論法律》中有一句名言：“一次不公正的裁判，其惡果甚至超過十次犯罪。因?yàn)榉缸镫m是無視法律———好比污染了水流，而不公正的審判則毀壞法律———好比污染了水源。”最高人民法院副院長、大法官黃松有貪腐案令世人震驚，法院的公信力受到嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。“法官是穿著法袍的法律”，如果法官腐敗，則從源頭上毀壞了法律的嚴(yán)肅性，使人們失去對(duì)法律的信任感，動(dòng)搖人們對(duì)社會(huì)公平、正義的信心，從而危及社會(huì)的正常秩序和政治穩(wěn)定。最高院的提出的“五個(gè)嚴(yán)禁”、“能動(dòng)司法”、“人民法官為人民”、“學(xué)習(xí)法官陳燕萍”，都是拉近司法與民意的距離，樹立人民法院公信力的重大舉措。
“有為才有位”，可以說，能動(dòng)司法是人民法院以社會(huì)主義法治理念為指導(dǎo)，以充分發(fā)揮司法的職能作用為手段，以樹立司法公信力、促進(jìn)社會(huì)和諧為目的的重大舉措。
三、防止司法能動(dòng)異化的兩個(gè)邏輯前提
我國的能動(dòng)司法是司法本身的職權(quán)的強(qiáng)化，不是司法權(quán)相對(duì)于行政權(quán)、立法權(quán)的擴(kuò)張，也不違背司法中立性原則(司法權(quán)相對(duì)于行政權(quán)來說是中立的，而不是絕對(duì)中立)。由于我國的能動(dòng)司法在理論和實(shí)踐上還處于探索階段，如何防止司法能動(dòng)異化為“司法盲動(dòng)”，并最終滑向“法律虛無主義”？如何防止地方黨政機(jī)關(guān)假借司法能動(dòng)主義搞地方保護(hù)主義、干涉法院審判，使法院陷入“地方化”、“行政化”的陷阱？如何防控司法權(quán)的濫用？這都是我們?cè)谒痉▽?shí)踐中必須思考和加以解決的問題。
（一）第一個(gè)邏輯前提——強(qiáng)化司法權(quán)
“政法機(jī)關(guān)（包括法院）是中國特色社會(huì)主義事業(yè)的建設(shè)者和捍衛(wèi)者”，可見，執(zhí)政黨賦予了法院重大的職責(zé)，寄予了殷切的希望。但是，從現(xiàn)實(shí)來看，法院在國家權(quán)力體系中最弱，在國家管理體制中還是比較低的一環(huán)，其社會(huì)正義的最后一道防線還比較弱。與行政部門、立法部門相比，司法部門是“最不危險(xiǎn)的部門”，
“行政部門不僅具有榮譽(yù)地位的分配權(quán)，而且執(zhí)掌著共同體的武力。立法機(jī)關(guān)不僅掌握財(cái)權(quán)，且制定調(diào)整每個(gè)公民的權(quán)利與義務(wù)的規(guī)則。與此相反，司法部門既無軍權(quán)、又無財(cái)權(quán)，既不能支配社會(huì)的力量，也不能支配社會(huì)的財(cái)富，而且不能采取任何主動(dòng)的行動(dòng)。故可正確斷言：司法部門既無強(qiáng)力、又無意志，而只有判斷；而且即使為實(shí)施其判斷亦需借助于行政部門的力量。”（《聯(lián)邦黨人文集》）“史上最牛公函事件”中，管委會(huì)竟然發(fā)公函警告法院，利用行政手段干擾法院的審判。（《管委會(huì)發(fā)函警告法院，法律淪為笑柄》，2010年6月29日，《新京報(bào)》）現(xiàn)代法治的要義是以法律制約權(quán)力。漢密爾頓指出：“最有助于維護(hù)法官獨(dú)立者，除使法官職務(wù)固定外，莫過于使其薪俸固定……對(duì)某人的生活有控制權(quán)，等于對(duì)其意志有控制權(quán)。”同樣，對(duì)法院物質(zhì)基礎(chǔ)有控制權(quán)，等于對(duì)法院有控制權(quán)。現(xiàn)實(shí)中，地方法院的財(cái)權(quán)、用人權(quán)掌控在地方政府手中，如何叫法院公正地處理案件？如何叫法院規(guī)制政府的權(quán)力？因此，要使法院能動(dòng)起來，必須強(qiáng)化司法權(quán)，最起碼要保障法院的審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)不受任何干擾地、公正地行使。這里所謂的的強(qiáng)化是指“使之堅(jiān)強(qiáng)鞏固”的意思。
司法具有兩個(gè)重要的功能，其一是解決糾紛，其二是實(shí)現(xiàn)規(guī)則之治。從現(xiàn)實(shí)的情況來看，中國社會(huì)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，各種社會(huì)矛盾和問題凸顯，因此解決社會(huì)糾紛、消除社會(huì)矛盾是更為迫切的需要。但是，從建設(shè)法治社會(huì)，追求社會(huì)矛盾糾紛的普遍、徹底地解決，避免治亂興衰、人亡政息的角度來說，實(shí)現(xiàn)規(guī)則之治，形成法律秩序，樹立司法權(quán)威則更有價(jià)值。從應(yīng)然的角度來講，我國不同層級(jí)的法院應(yīng)當(dāng)有不同的功能定位：最高人民法院和高級(jí)人民法院側(cè)重于確認(rèn)規(guī)則、統(tǒng)一法律的適用，中級(jí)人民法院和基層法院側(cè)重于解決糾紛。美國的司法能動(dòng)實(shí)踐主要是聯(lián)邦最高法院通過判決形成公共政策，以此推動(dòng)社會(huì)發(fā)展。中國的司法能動(dòng)以貫徹黨和國家的政策和解決糾紛為主。因?yàn)椤澳軇?dòng)司法產(chǎn)生有三個(gè)條件：一是司法精英解釋群體的存在；二是社會(huì)對(duì)通過司法解釋完善國家的法治體系具有高度的期待。三是通過具體案件的審理產(chǎn)生的對(duì)普遍規(guī)則的要求”。（信春鷹：《中國是否需要司法能動(dòng)主義》）從有利于法治建設(shè)、統(tǒng)一法律適用的角度來講，能動(dòng)司法的實(shí)踐最好集中在最高人民法院和高級(jí)人民法院。
法治的發(fā)達(dá)程度總是和經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展程度密切相關(guān)的。從我國法治國家建設(shè)的進(jìn)程來看，目前還處于初級(jí)階段。但是按照《中國現(xiàn)代化報(bào)告２００７》在對(duì)有關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行分析后預(yù)計(jì)，如果按照中國１９８０年至２００４年的速度估算，中國可能在２０１５年前后完成第一次現(xiàn)代化，達(dá)到１９６０年發(fā)達(dá)國家的水平。（第一次現(xiàn)代化指從農(nóng)業(yè)時(shí)代向工業(yè)時(shí)代、農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)向工業(yè)經(jīng)濟(jì)、農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)、農(nóng)業(yè)文明向工業(yè)文明的轉(zhuǎn)變過程及其深刻變化。《2015中國完成第一次現(xiàn)代化》，《成都日?qǐng)?bào)》，2007年1月29日）按照《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要》的估計(jì)，中國在2020年中國可能將成為唯一一個(gè)大專以上人口接近2億的國家。（何鵬：《2020年我國近2億人有大學(xué)學(xué)歷》，載《國家財(cái)經(jīng)周刊》，2010年3月15日）隨著現(xiàn)代化的完成和我國人口素質(zhì)的提高，制約法治國家建設(shè)的很多不利因素將不復(fù)存在。如果現(xiàn)在不對(duì)我國司法體制進(jìn)行現(xiàn)代化的改造，法治發(fā)展程度將會(huì)落后于社會(huì)的發(fā)展。
從目前的情況來看，要花氣力解決地方法院地方化、行政化的傾向。
1、破除司法地方化。司法權(quán)是國家主權(quán)的一部分，具有中立性和國家統(tǒng)一性的特征。法官在審理案件的時(shí)候，適用的是國家的法律，是訴訟主體之間的中立者，是介入國家與社會(huì)、政府與公民、公民與公民之間的公正裁決者。司法權(quán)的國家統(tǒng)一性特征決定了它必須作為一項(xiàng)統(tǒng)一的、不可分割的權(quán)力被行使，司法權(quán)只能由國家法院來行使，法官只能是國家的法官，法院只能是國家的法院。“對(duì)任何其他權(quán)力或者機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)都將最終影響到司法權(quán)的獨(dú)立性、中立性與權(quán)威性，因?yàn)槿魏螌?duì)其他權(quán)利或機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)的結(jié)果都將使干預(yù)變得不可避免。在國家立法權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)三項(xiàng)權(quán)力中，司法權(quán)是唯一不可被分割和下放的權(quán)力，司法權(quán)的被分割與下放（此即司法地方化）將不但無助于三權(quán)中最薄弱之司法權(quán)的強(qiáng)大，最終還將因?yàn)樗痉ǖ母顡?jù)影響到國家的統(tǒng)一。”（孫澈：《司法、司法權(quán)及其他》，《法律適用》，2003年第8期）。
在目前的權(quán)力框架下，司法權(quán)是分散的，法院按照行政區(qū)劃設(shè)置，地方法院稱為名副其實(shí)的“地方法院”，我國地方法院無獨(dú)立的用人權(quán)、財(cái)權(quán)受制與之同級(jí)的地方政府，這直接導(dǎo)致法院聽命于地方政府，喪失中立、公正的品格，給司法地方化和地方保護(hù)主義打開方便之門。司法地方化的后果就是：在涉及到外地人與本地人的糾紛或者涉及到公民與本地政府的糾紛時(shí)，法院很難做出公正的裁判。公民寧可信訪也不信法。因此，要想發(fā)揮司法的能動(dòng)作用，而不使之淪為地方保護(hù)傘，必須堅(jiān)決戒除司法地方化。
2、破除司法行政化。張衛(wèi)平教授曾對(duì)我國法院體制行政化下過定義。他認(rèn)為：“法院體制行政化是指法院在整個(gè)體制構(gòu)成和運(yùn)作方面與行政管理體制構(gòu)成和運(yùn)作有著基本相通的屬性，是按照行政體制的結(jié)構(gòu)和運(yùn)作模式建構(gòu)和運(yùn)行的。”（張衛(wèi)平：《我國法院體制的非行政化——一種法院體制改革的基本思路》、《法商研究》，2000，3）這里的法院體制行政化實(shí)際上指的是司法體制的行政化。司法行政化表現(xiàn)在內(nèi)外兩個(gè)方面：在內(nèi)部，廣泛存在著案件審批制度，重大疑難負(fù)責(zé)案件由庭長或者審委會(huì)定案，承辦法官無自主權(quán)，法院管理行政化，法官職務(wù)行政化；在外部，地方法院似乎稱為上級(jí)法院或者本級(jí)黨政機(jī)關(guān)的一個(gè)部門，憲法地位難以落實(shí)。司法行政化違背了司法規(guī)律，使司法權(quán)行政化，破壞了司法公正、阻礙了法官獨(dú)立審判權(quán)力的實(shí)現(xiàn)，影響了司法的審級(jí)制度，加劇了司法地方保護(hù)主義，不利于國家的政令統(tǒng)一。同樣，要想實(shí)現(xiàn)黨的政策和法律的統(tǒng)一貫徹執(zhí)行，必須破除司法行政化。
（二）第二個(gè)邏輯前提——制約司法權(quán)
司法能動(dòng)主義在美國最初是作為一種批判法官和判決的武器來使用的，用于指責(zé)法官們不受本分、擴(kuò)張司法權(quán)用于干涉其他政府部門的權(quán)力。（《冷眼以觀司法能動(dòng)性》）權(quán)力具有擴(kuò)張的本性，“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對(duì)的權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗”。如果司法權(quán)得不到規(guī)制，那么這種維護(hù)公平正義的權(quán)力也會(huì)蛻變?yōu)榍趾駲?quán)利、危害社會(huì)的工具。從這個(gè)意義上來說，當(dāng)前的司法腐敗的根源之一在于司法權(quán)沒有受到有效的規(guī)制。要想遏制司法腐敗，必須有效監(jiān)督和制約司法權(quán)。
我國的司法能動(dòng)是司法職能的加強(qiáng)和延伸，司法能動(dòng)也要適度，不能搞違背司法的規(guī)律、超越司法的邊界搞司法“盲動(dòng)”。
1、司法能動(dòng)不能超越司法的界限。司法權(quán)的本質(zhì)是一種裁判權(quán)，“無糾紛無法官”、“無糾紛無司法”，司法權(quán)的行使要以案件糾紛為前提，同時(shí)必須要有當(dāng)事人起訴到法院，司法權(quán)才能啟動(dòng)。所以，“只要沒有依法提出訴訟的案件，司法權(quán)并沒有用武之地，司法權(quán)存在那里，但可能不被行使。”（托克維爾：《論美國的民主》，商務(wù)印書館1988年版，第110頁）但是，司法被動(dòng)主義不是絕對(duì)的，它是相對(duì)于行政權(quán)而言的。法官可以在法律容許的范圍內(nèi)運(yùn)用智慧化解矛盾糾紛、填補(bǔ)法律漏洞、向社會(huì)發(fā)出司法建議等等。
2、司法能動(dòng)不能超越法律的界限。司法能動(dòng)是有界限的，這個(gè)界限就是法律。司法能動(dòng)如果躍出了法律的范圍，就喪失了司法應(yīng)有的品格，不僅不會(huì)給社會(huì)帶來好處，反而會(huì)破壞法治，侵犯公民的權(quán)利。因此，司法能動(dòng)要適度，“應(yīng)該有其堅(jiān)守的邊界和分際，人民法院必須在法律規(guī)定和國家政策允許的框架內(nèi)行使法定的職能，制定相關(guān)的措施。”（王國龍：《通過司法方法實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧——2007年全國司法方法與和諧社會(huì)建設(shè)學(xué)術(shù)研討會(huì)綜述》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》第7卷，山東人民出版社2008年版）
四、結(jié)語
司法不能游離于社會(huì)發(fā)展之外，必須隨著社會(huì)發(fā)展的狀況相適應(yīng)。中國在法系上屬于大陸法系國家，沒有法官造法的傳統(tǒng)。因此，中國的能動(dòng)司法不具有準(zhǔn)立法的性質(zhì)，其實(shí)質(zhì)是司法職能的強(qiáng)化和延伸。司法能動(dòng)要尊重司法的規(guī)律，堅(jiān)守法律的邊界。
