[ 闞鳳軍 ]——(2010-8-7) / 已閱14689次
“關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問(wèn)題的暫行規(guī)定” 解讀
闞鳳軍
1995年1月10日，原對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部頒布“關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問(wèn)題的暫行規(guī)定”（以下簡(jiǎn)稱暫行規(guī)定）。盡管我國(guó)先后先后頒布實(shí)施公司法、六部委10號(hào)文等，但該暫行規(guī)定仍然調(diào)整設(shè)立外商投資股份公司問(wèn)題的重要規(guī)定。根據(jù)個(gè)人的業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)及理解，對(duì)暫行規(guī)定的重要條款進(jìn)行粗淺解讀，供感興趣的人士參考。
1.外商投資股份公司的主體
1.1.外國(guó)股東可以是外國(guó)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人
1.2.中國(guó)股東是中國(guó)的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織，但不包括中國(guó)自然人。
解析：盡管暫行規(guī)定中的合資中方股東不包括自然人，但我國(guó)后續(xù)頒布的法規(guī)及指引都對(duì)此作了靈活處理，具體如下：
A、2006年六部委頒布的10號(hào)文第五十四條：被股權(quán)并購(gòu)境內(nèi)公司的中國(guó)自然人股
東，經(jīng)批準(zhǔn)，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者。
B、商務(wù)部發(fā)布的外商投資股份有限公司審批指引也規(guī)定：一般情況下，外商投資股
份有限公司的中方發(fā)起人不得為自然人。但如中方自然人原屬于境內(nèi)內(nèi)資公司的股
東，因外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)公司的原因?qū)е轮蟹阶匀蝗顺蔀橹型夂腺Y經(jīng)營(yíng)企業(yè)的中方
投資者的，該中方投資者的股東身份可以保留。
根據(jù)上述規(guī)定，自然人可以通過(guò)提前進(jìn)入的形式，通過(guò)后續(xù)引入外國(guó)投資者來(lái)實(shí)現(xiàn)參
股外商投資股份公司的目的。
2.本規(guī)定所稱的外商投資股份有限公司是指依本規(guī)定設(shè)立的，全部資本由等額股份構(gòu)成，股東以其所認(rèn)購(gòu)的股份對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，中外股東共同持有公司股份。外國(guó)股東購(gòu)買并持有的股份占公司注冊(cè)資本25％以上的企業(yè)法人。
解析：本條是否可以理解為外商投資股份有限公司中外方投資比例必須達(dá)到25%？我個(gè)人理解如果有關(guān)各方無(wú)意獲得稅收上的優(yōu)惠政策或基于其他投資考慮，各方可以自行確定外資持股比例，商務(wù)部門亦應(yīng)給予審批。
3.股份公司可采取發(fā)起方式或者募集方式設(shè)立
3.1.發(fā)起方式設(shè)立的公司，除應(yīng)符合公司法規(guī)定的發(fā)起人的條件外，其中至少有一個(gè)發(fā)起人應(yīng)為外國(guó)股東。
3.2.募集方式設(shè)立的公司，除應(yīng)符合前款條件外，其中至少有一個(gè)發(fā)起人還應(yīng)有募集股份前3年連續(xù)盈利的記錄，該發(fā)起人為中國(guó)股東時(shí)，應(yīng)提供其近3年經(jīng)過(guò)中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告；該發(fā)起人為外國(guó)股東時(shí)，應(yīng)提供該外國(guó)股東居所所在地注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告。
3.3.公司的注冊(cè)資本應(yīng)為在登記注冊(cè)機(jī)關(guān)登記注冊(cè)的實(shí)收股本總額，公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣3千萬(wàn)元。
3.4.解析：公司法規(guī)定股份公司的最低注冊(cè)資本500萬(wàn)元人民幣，暫行規(guī)定的最低限額3千萬(wàn)元人民幣，根據(jù)商務(wù)部的有關(guān)精神，外商投資股份公司的最低注冊(cè)資本仍按照暫行規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。
4.股份轉(zhuǎn)讓限制：發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓，須在公司設(shè)立登記3年后進(jìn)行，并經(jīng)公司原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。
解析：公司法規(guī)定股份公司發(fā)起人股份可在公司設(shè)立一年后轉(zhuǎn)讓，而暫行規(guī)定發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓，須在公司設(shè)立登記3年后進(jìn)行，并經(jīng)公司原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”，較現(xiàn)行《公司法》規(guī)定嚴(yán)格，但目前總的原則是只要當(dāng)?shù)貙徟鷻C(jī)關(guān)審批同意，外商投資股份公司的發(fā)起股份也可以在一年后轉(zhuǎn)讓，而非必須等到三年。
5.發(fā)起設(shè)立股份公司的審批：發(fā)起人設(shè)立公司的協(xié)議、章程經(jīng)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部批準(zhǔn)后，發(fā)起人應(yīng)在30日內(nèi)憑對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部頒發(fā)的批準(zhǔn)證書(shū)到銀行開(kāi)立專用帳戶。發(fā)起人應(yīng)自批準(zhǔn)證書(shū)簽發(fā)之日起90日內(nèi)一次繳足其認(rèn)購(gòu)的股份。發(fā)起人在公司發(fā)行的股份繳足之前應(yīng)承擔(dān)連帶認(rèn)繳責(zé)任。公司不能設(shè)立時(shí)，發(fā)起人為設(shè)立行為所發(fā)生的費(fèi)用和債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任。
解析：根據(jù)商務(wù)部關(guān)于外商投資企業(yè)審批權(quán)限的下放，提高了行政審批效率：
A、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》鼓勵(lì)類、允許類總投資3億美元和限制類總投資5000萬(wàn)美元（以下簡(jiǎn)稱限額）以下的外商投資企業(yè)的設(shè)立及其變更事項(xiàng)，由省、自治區(qū)、直轄市、計(jì)劃單列市、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)、副省級(jí)城市商務(wù)主管部門及國(guó)家級(jí)經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)（以下簡(jiǎn)稱地方審批機(jī)關(guān)）負(fù)責(zé)審批和管理：
B 、單次增資額在限額以下的增資事項(xiàng)由地方審批機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)審批和管理；
C、限額以上鼓勵(lì)類且不需要國(guó)家綜合平衡的外商投資企業(yè)的設(shè)立及其變更事項(xiàng)，由地方審批機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)審批和管理。
6.已設(shè)立中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱外商投資企業(yè)），如申請(qǐng)轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜模瑧?yīng)有最近連續(xù)3年的盈利記錄。由原外商投資企業(yè)的投資者作為公司的發(fā)起人（或與其他發(fā)起人）簽定設(shè)立公司的協(xié)議、章程，報(bào)原外商投資企業(yè)所在地的審批機(jī)關(guān)初審?fù)夂筠D(zhuǎn)報(bào)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部審批。
解析：這里主要關(guān)注外商投資企業(yè)轉(zhuǎn)為股份公司的前提是要求該外商投資企業(yè)連續(xù)三年的盈利記錄。如果該外商投資企業(yè)成立時(shí)間不足三年，是否可以轉(zhuǎn)為股份有限公司，需要與當(dāng)?shù)貙徟块T溝通。我個(gè)人認(rèn)為，如果該外商投資企業(yè)成立時(shí)間不足三年，但該企業(yè)在通過(guò)收購(gòu)境內(nèi)企業(yè)改組而成，只要境內(nèi)企業(yè)與外商投資企業(yè)具有連續(xù)三年的盈利記錄，應(yīng)該視為符合暫行規(guī)定的聯(lián)系三年盈利的要求。
7.國(guó)有企業(yè)、集體所有制企業(yè)如申請(qǐng)轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜模媳疽?guī)定其他條款的規(guī)定外，還須符合以下條件：
7.1.該企業(yè)至少營(yíng)業(yè)5年并有最近連續(xù)3年的盈利記錄；
7.2.外國(guó)股東以可自由兌換的外幣購(gòu)買并持有該企業(yè)的股份占該企業(yè)注冊(cè)資本的25％以上；
7.3.企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍符合外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)政策。
8.凡屬外商投資企業(yè)改組成公司的，其減免稅等優(yōu)惠期限，不再重新計(jì)算。
9.香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)的公司、企業(yè)、其它經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人，在大陸投資設(shè)立公司的，準(zhǔn)用此暫行規(guī)定。
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