[ 闞鳳軍 ]——(2010-8-10) / 已閱10229次
“關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問(wèn)題的執(zhí)行意見(jiàn)”的分析與解讀
闞鳳軍
為了準(zhǔn)確適用法律，規(guī)范、便民、高效地開(kāi)展外資審批和登記管理工作，促進(jìn)外商投資企業(yè)健康發(fā)展，提高我國(guó)利用外資的質(zhì)量和水平，2006年4月24日，國(guó)家工商行政管理總局、商務(wù)部、海關(guān)總署、國(guó)家外匯管理局聯(lián)合頒布“關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問(wèn)題的執(zhí)行意見(jiàn)”（一下簡(jiǎn)稱“意見(jiàn)”）。該意見(jiàn)根據(jù)公司法及公司登記管理?xiàng)l例的有關(guān)規(guī)定，就外商投資公司的審批登記等問(wèn)題進(jìn)行全面的梳理，現(xiàn)結(jié)合本人業(yè)務(wù)操作上的體會(huì)及就意見(jiàn)的理解，就意見(jiàn)的重要內(nèi)容進(jìn)行初步分析與解讀，供感興趣人士參考。
1.意見(jiàn)適用基本原則
1.1.外商投資的公司的登記管理適用《公司法》和《公司登記管理?xiàng)l例》；
1.2.有關(guān)外商投資企業(yè)的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定；
1.3.《公司法》、《公司登記管理?xiàng)l例》、有關(guān)外商投資企業(yè)的法律沒(méi)有規(guī)定的，適用有關(guān)外商投資企業(yè)的行政法規(guī)、國(guó)務(wù)院決定和國(guó)家有關(guān)外商投資的其他規(guī)定。
2.外國(guó)公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者自然人（以下簡(jiǎn)稱外國(guó)投資者）可以同中國(guó)的企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織以中外合資、中外合作的形式依法設(shè)立公司，也可以外商合資、外商獨(dú)資的形式依法設(shè)立公司。
解析：上述中方合資主體中仍然沒(méi)有將中國(guó)自然人，也就說(shuō)中國(guó)自然人仍然不能與境外的主體進(jìn)行合資。目前，上海浦東地區(qū)已允許中國(guó)自然人可以同境外投資者共同成立合資公司。上述出資主體資格的限制似乎不合理，也沒(méi)有實(shí)際意義，境內(nèi)自然人完成可以通過(guò)成立或控制某公司的形式，再通過(guò)該公司進(jìn)行投資。
3.中外合資、中外合作的有限責(zé)任公司的董事會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，其組織機(jī)構(gòu)由公司根據(jù)《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》和《公司法》通過(guò)公司章程規(guī)定。
外商合資、外商獨(dú)資的有限責(zé)任公司以及外商投資的股份有限公司的組織機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)符合《公司法》和公司章程的規(guī)定。
解析：根據(jù)意見(jiàn)的規(guī)定，董事會(huì)仍然是中外合資、中外合作的有限責(zé)任公司的權(quán)利機(jī)構(gòu)，也就是該類公司沒(méi)有股東會(huì)這一權(quán)力架構(gòu)。而外商合資、外商獨(dú)資及外商投資的股份公司必須設(shè)置股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等，按照公司法三會(huì)架構(gòu)進(jìn)行規(guī)范運(yùn)作。
4.外商投資的公司設(shè)立登記的申請(qǐng)期限應(yīng)當(dāng)符合《公司登記管理?xiàng)l例》規(guī)定。但是，以中外合作、外商合資、外商獨(dú)資形式設(shè)立公司的，應(yīng)當(dāng)按照《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》的規(guī)定，自收到批準(zhǔn)文件之日起30日內(nèi)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。逾期申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)報(bào)審批機(jī)關(guān)確認(rèn)原批準(zhǔn)文件的效力或者另行報(bào)批。
解析：本條需要關(guān)注的是公司及時(shí)辦理登機(jī)手續(xù)，否則，需要審批機(jī)關(guān)重新確認(rèn)原批準(zhǔn)文件的效力或另行報(bào)批。眾所周知，某些項(xiàng)目操作的節(jié)奏感很強(qiáng)，如果因此環(huán)節(jié)導(dǎo)致延誤，可能不利于實(shí)現(xiàn)合資各方的投資目的。
5.外商投資的公司設(shè)立以后，可以依法開(kāi)展境內(nèi)投資。公司登記機(jī)關(guān)不再出具相應(yīng)的境內(nèi)投資資格證明。
解析：外商投資公司設(shè)立后即可以開(kāi)展境內(nèi)投資，這表明本條已實(shí)際修改外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資的限制，即需要繳足注冊(cè)資本、開(kāi)始盈利等。從而有利于外國(guó)投資者通過(guò)外商投資企業(yè)開(kāi)展資本運(yùn)作項(xiàng)目。
6.外商投資的公司的股東的出資方式應(yīng)當(dāng)符合《公司法》第二十七條、《公司登記管理?xiàng)l例》第十四條和《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》的規(guī)定。在國(guó)家工商行政管理總局會(huì)同有關(guān)部門就貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)以外的其他財(cái)產(chǎn)出資作出規(guī)定以前，股東以《公司登記管理?xiàng)l例》第十四條第二款所列財(cái)產(chǎn)以外的其他財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)境內(nèi)依法設(shè)立的評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)。實(shí)繳出資時(shí)還必須經(jīng)境內(nèi)依法設(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具驗(yàn)資證明。
中外合資的有限責(zé)任公司的股東以《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》規(guī)定的實(shí)物（含設(shè)備）、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等非貨幣財(cái)產(chǎn)（土地使用權(quán)除外）出資的，其價(jià)格可以由合營(yíng)各方評(píng)議商定。
解析：本條關(guān)于外商投資公司股東出資評(píng)估問(wèn)題，一般情況下，股東出資應(yīng)當(dāng)通過(guò)依法設(shè)立的評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估作價(jià)，但中外合資的有限責(zé)任公司股東以有關(guān)實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等非貨幣資產(chǎn)出資，可以不進(jìn)行評(píng)估，而由出資雙方議定。這一點(diǎn)可能會(huì)為某些股東之間通過(guò)私下商定出資比例等提供法律依據(jù)。
7.外商投資的公司增加注冊(cè)資本，有限責(zé)任公司（含一人有限公司）和以發(fā)起方式設(shè)立的股份有限公司的股東應(yīng)當(dāng)在公司申請(qǐng)注冊(cè)資本變更登記時(shí)繳付不低于百分之二十的新增注冊(cè)資本，其余部分的出資時(shí)間應(yīng)符合《公司法》、有關(guān)外商投資的法律和《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定。其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
解析：實(shí)踐業(yè)務(wù)中，有人提出在外商投資企業(yè)股東完成出資前能否進(jìn)行增資的問(wèn)題，根據(jù)公司法及上述條文的理解，只要股東按期完成各旗出資，則可以進(jìn)行增資。
8.外國(guó)投資者（授權(quán)人）變更境內(nèi)法律文件送達(dá)接受人（被授權(quán)人）的，應(yīng)當(dāng)簽署新的《法律文件送達(dá)授權(quán)委托書》，并及時(shí)向公司登記機(jī)關(guān)備案。被委托人名稱、地址等事項(xiàng)發(fā)生變更的，也應(yīng)當(dāng)及時(shí)向公司登記機(jī)關(guān)備案。公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在公司登記檔案中記載。
外國(guó)投資者沒(méi)有辦理上述備案的，公司登記機(jī)關(guān)將境內(nèi)法律文件送達(dá)公司登記機(jī)關(guān)記載的被授權(quán)人，視為向外國(guó)投資者送達(dá)。
解析：外國(guó)投資者指定境內(nèi)法律文件送達(dá)接受人具有重要的法律意義，包括未來(lái)的訴訟送達(dá)等。如果外國(guó)投資者沒(méi)有及時(shí)將變更送達(dá)人的情況報(bào)工商局備案，則只要相關(guān)文件按按照原被授權(quán)人的地址送達(dá)即完成中國(guó)之送達(dá)條件。另外，如果被授權(quán)人發(fā)生變化或無(wú)法接受送達(dá)的，又應(yīng)如何處理？法律上并沒(méi)有明確界定。
9.外商投資的公司解散事由出現(xiàn)以后，公司未在《公司法》規(guī)定的期限內(nèi)成立清算組進(jìn)行清算，債權(quán)人也不向人民法院申請(qǐng)指定清算組進(jìn)行清算的，外商投資的公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)、股東、債權(quán)人可以根據(jù)《外商投資企業(yè)清算辦法》的規(guī)定向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)申請(qǐng)進(jìn)行特別清算。海關(guān)監(jiān)管貨物應(yīng)當(dāng)先辦結(jié)海關(guān)手續(xù)，并補(bǔ)交相應(yīng)稅款。
解析：本條需要注意的是《外商投資企業(yè)清算辦法》于2008年被廢止，外商投資的公司解散事宜按照公司法的有關(guān)規(guī)定，與內(nèi)資企業(yè)相同的方式處理。
10.公司登記機(jī)關(guān)不再辦理外商投資的公司辦事機(jī)構(gòu)的登記。原已登記的辦事機(jī)構(gòu)，不再辦理變更或者延期手續(xù)。期限屆滿以后，應(yīng)當(dāng)辦理注銷登記或根據(jù)需要申請(qǐng)?jiān)O(shè)立分公司。外商投資的公司的分公司可以從事公司經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)的聯(lián)絡(luò)、咨詢等業(yè)務(wù)。
解析：本條終止外商投資公司辦事機(jī)構(gòu)的登記，并明確該類機(jī)構(gòu)在期限屆滿屆滿后應(yīng)該注銷或轉(zhuǎn)為申請(qǐng)?jiān)O(shè)立分公司。
闞鳳軍 020-28337942/13924073030 廣州安華理達(dá)律師事務(wù)所
