[ 張生貴 ]——(2010-9-11) / 已閱9329次
準確把握和運用刑事辯護的新切點
張生貴
【摘 要】：刑事辯護律師應當熟練掌握和運用“非法證據排除規則”，本文專門就辯護人依據“證據裁判原則”對定罪證據的來源、證據標準的審查、非法證據的內容及排除規則進行動議和辯護作詳細論述，以確保辦案質量，保障人權、維護司法公正為公正。
【關鍵詞】：刑事訴訟 律師辯護 非法證據
辯護是對刑事公訴特有的防守，是辯護人對指控提出反對、表達異議和辯解，《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十二條至三十五條集中規定了刑事訴訟中的辯護，被控者和辯護人根據事實和法律反駁控訴、證明被控者無罪、罪輕或應當減輕、免除刑事責任，維護被控者合法權益。
刑事訴訟法規定被告人及其近親屬有權自采取強制措施之日起聘請律師介入，這個階段律師的主要工作是了解案情、法律咨詢、對發現刑訊逼供等違行為投訴或舉報。律師行使辯護職責，自檢方接到偵查機關移送案件后，稱之為審查起訴階段的辯護，在審查起訴階段，律師主要以書面形式向檢方提出對案件的初步辯護意見。由于這一程序體現的不明顯，多數辯護律師不太重視審查起訴階段的辯護工作，往往把精力和重點放在審判階段。由于每個案件都會有其不同的案情和事實，辯護律師經會見當事人和閱卷后，如發現偵查機關對案件事實及證據認定存在問題的，有責任依據《刑事訴訟法》規定向檢方提出階段性辯護意見，同時還可就強制措施是否超限及解除、變更強制措施的意見一并提出，依據《刑事訴訟法》第一百四十二條規定的不起訴條件，辯護律師根據法律規定同時有責任向檢方提出不起訴的辯護意見。
法庭審判階段的辯護工作是大量而又復雜的，根據辦案實踐，要做好此階段的辯護工作，筆者認為至少應當從法庭發問開始，應做到五個針對：針對定罪量刑起關健作用的問題；針對控辯雙方有爭議的問題；針對辯護人有疑點的問題；針對公訴人遺漏的問題；針對被告人供述辯解發現新的事實以及前后不一致的問題。本文主要從庭審實戰提出對證據方面的辯護要點，證據是定案核心，同時也是最容易出現問題的，辯護律師如何把精力放在證據辯護環節，需要作到以下方面：
一、證據辯護依據：
《刑事訴訟法》第一百六十條規定，經審判長許可，公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以對證據和案件情況發表意見并且可以互相辯論；第四十二條規定“證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據”；第四十七條規定“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言并且經過查實以后，才能作為定案的根據。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時候，應當依法處理”。依據<最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋>第58條、第141條、第150條規定，辯護律師在質證階段的辯護應從證據的來源和形式方面入手，就證據內容、證據與證據、證據與案件事實之間的聯系、證據是否屬實提出辯護觀點。
傳統的辯護策略主要有“事實及定性方面的辯護”（簡稱事實辯）、“罪名及法律適用辯護”（簡稱罪名辯）、“程序違法辯”（簡稱程序辯）、“量刑中的從輕、減輕、免罰辯護”（簡稱量刑辯），而對證據方面沒有單獨的辯護策略。自2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合發布《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《非法證據排除規定》）后，專門就證據方面的辯護應成為律師辯護策略的一個新的切入點。
《辦理死刑案件證據規定》和《非法證據排除規定》，從事實、證據、法律、責任四個角度確保辦案質量，保障人權、維護司法公正。《刑事訴訟法》修改后，關于證據制度的規定比較原則。1998年1999年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部先后分別做出執行《刑事訴訟法》的具體規定，一定程度上充實了刑事訴訟證據規則，但仍缺乏系統性和完整性。2007年1月1日最高人民法院統一行使死刑案件核準權以來，廣大刑事辯護律師嚴格依照法定程序和標準辦案，因制度不完善，執法標準不統一和辦案人員素質參差不齊，不斷出現一些不容忽視的案件質量問題。在認定事實和采信證據上出現諸多差錯。為了能從源頭和基礎工作上把好事實關、證據關，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部共同制定了《關于進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質量的意見》，對辦理死刑案件中不規范、不嚴格、不統一的問題形成《辦理死刑案件證據規定》和《非法證據排除規定》。這兩個規定對辦理刑事案件特別是死刑案件提出了更高標準、更嚴要求，對準確執行法律，依法懲治犯罪、切實保障人權和維護司法公正具有重要意義。
二、證據辯護視角：
辯護律師應認識到這兩個規定的新內容，是對刑事證據制度的創新和突破。《辦理死刑案件證據規定》全面規定了刑事訴訟證據的基本原則和主要范圍，規定了對各類證據的收集、固定、審查、判斷和運用，給刑事辯護律師提供了更多的辯護視角。
《非法證據排除規定》對審查和排除非法證據的程序、證明責任、詢問人員出庭問題進行規范。對非法證據特別是非法言詞證據的內涵和外延進行界定；對排除非法證據問題規定了具體的操作規程，包括具體審查、排除非法證據的程序、對證據合法性證明責任、證明標準及詢問人員出庭作證問題。
《辦理死刑案件證據規定》對證據裁判原則、程序法定原則、證據質證原則及死刑案件的證明對象、證明標準等內容進行規范，規定了證據的分類審查與認定，除法定的七種證據外還規定實踐中存在的其他證據材料如電子證據、辨認筆錄等審查和認定；同時對證據的綜合審查和運用，如運用間接證據定案、補正調查核實存疑證據及死刑案件量刑證據有明確規定。
辯護律師熟悉掌握證據裁判具體規則，明確認識案件事實應由證據證明，一切都要靠證據說話，沒有證據不得認定犯罪事實。此次出臺的兩個決定，首次對“證據裁判原則”予以確定，為確保判決認定的事實證據確實、充分，審判中對存疑證據不能采信，堅持證據裁判原則，必須用合法的證據證明案件事實，對于非法取得的證據應當排除，不能作為定案的根據。
三、辯護律師對“事實是否清楚、證據是否確實、充分進行細化辯護。
《刑事訴訟法》第一百六十二條規定，對被告人作出有罪判決，必須做到“事實清楚，證據確定、充分”。《辦理死刑案件證據規定》第5條對“證據確實、充分”做了五個細化：一是定罪量刑的事實都有證據證明；二是每一個定案的證據均經法定程序查證屬實；三是證據與證據之間、證據與案件事實之間不存在矛盾或者得以合理排除，強調必須排除其他可能性；四是共同犯罪案件中被告人的地位、作用均已查清；五是根據證據認定案件事實的過程符合邏輯和經驗規則，由證據得出的結論唯一。
由于死刑刑罰不可逆轉，《辦理死刑案件證據規定》明確規定了死刑案件的證明標準必須最高、最嚴，以確保判處死刑的案件萬無一失。律師在辯護時需要特別關注，同時也要了解并非死刑案件所有事實都要適用新標準，對于不影響定罪量刑的輔助事實或者對被告人從輕處罰的事實不需達到這樣的證明標準，《辦理死刑案件證據規定》第5條第3款規定“指控的犯罪事實”，包括認定被告人有罪的事實、對被告人從重處罰的事實，必須達到事實清楚，證據確實、充分的程度。決定對指控犯罪事實的具體內容進行了列舉，突出了對指控的犯罪實施的證明必須達到“確實、充分”的證明標準。
四、證據辯護要點：
1、分類與認定之辯：
《辦理死刑案件證據規定》規定了證據的分類審查與認定，與現行的法律和司法解釋相比有四個方面的重大變化：1、對于違反法定程序和有關規定取得的證據應當予以排除；2、經勘察、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，未附有勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單的，不能證明物證、書證來源的予以排除；3、以刑訊逼供等非法手段取得的被告人供述、暴力、威脅等非法手段取得的證人證言予以排除；4、鑒定機構不具備法定的資格和條件或者鑒定事項超出本鑒定機構項目范圍或者鑒定能力、勘驗、檢查筆錄存在明顯不符合法律及有關規定的情形且不能作出合理解釋或者說明的等證據不得成為定案證據。
《辦理死刑案件證據規定》第12條第3款規定：“證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不能作為證據使用，但根據一般生活經驗判斷符合事實的除外。”對意見證言的采信問題首次規定，《刑事訴訟法》沒有關于意見證據的規定，辦理死刑案件中明確了這一證據規則，有利于規范證人自己的猜測、評論、推斷作為其感知的事實，辯護時需要認真分析和厘清此類證據的判斷標準。
2、原始證據優先之辯：
不能反映原始物證、書證的外形、特征或者內容的復制品、復制件應予排除，這一規則的目的在于促使偵查機關努力收集最具有真實性的原始證據，更準確、及時地查明案件事實，實現實體公正。
3、有限直接言詞證據之辯：
證人應當出庭作證，這是辦理死刑案件的規則，實體上有利于保障正確認定案件事實，程序上有利于保障訴訟當事人的質證權利，強化了控辯雙方特別是控方做好證人出庭作證工作的責任。如果運用間接證據定案的，則依據《辦理死刑案件證據規定》第33條，間接證據定案必須標準更嚴條件更高。司法實踐中部分刑事案件因為各種原因沒有收集到或者無法收集到直接證據，但如果全案間接證據符合所列要求，可認定被告人有罪，甚至判處被告人死刑，但這是十分嚴格，也需要格外慎重。
4、存疑證據調查之辯：
《刑事訴訟法》第158條規定了合議庭對證據有疑問的可以庭外調查核實；《辦理死刑案件證據規定》第38條對庭外調查核實證據的程序進行了細化規定，并對如何運用庭外調查核實取得的證據作出明確。例如對于被告人有立功、自首情節的證據，常常是檢察機關和辯護人補充和法庭庭外調查核實取得的，對這部分在開庭以后才出現的個別證據，法庭可通過變通方式即庭外征求意見的方式予以審查，在控辯雙方意見不一致時，應開庭審理，這樣的程序辯護人應當十分明確。
5、量刑證據之辯：
《辦理死刑案件證據規定》第36條第1款規定，在對被告人作出有罪認定后，除自首、立功等法定情節外，對案件起因、被害人過錯及被告人平時表現等酌定量刑情節也要重點審查。第3款規定“不能排除被告人具有從輕、減輕處罰等量刑情節的，判處死刑應當特別慎重”，從刑事司法有利于被告人的原則出發，比如規定第40條第2款“無充分證據證明被告人實施被指控犯罪時已滿十八周歲確實無法查明的，不能認定其已滿十八周歲”，充分體現了切實控制死刑的司法原則。
五、證據辯護之責任：
依據《非法證據排除規定》規范的重大改革，對非法證據排除的相關制度和程序有了明確規定，現有司法解釋雖然在一定程度上確立了非法言詞證據排除規定，但因其規定的內容較為原則，且未能規定相應的操作程序，致使排除規則很難在司法實踐中發揮法律規范應有的功能。與現行的法律和司法解釋相比，《非法證據排除規定》主要有五個方面的重大改現：一是明確非法言詞證據的內涵和外延。突出排除非法言詞證據，除了非法言詞證據外，還有非法實物證據。當然，非法實物證據情況復雜，難以作出一概禁止的一般性規定，需要辯護律師格外注意。《非法證據排除規定》主要是對非法言辭證據排除的操作規程做出了規范。二是在證據來源方面，突出排查以刑訊逼供等非法手段取得的言詞證據。非法言詞證據即包括實體違法，如以刑訊逼供取得的口供；也包括程序違法，如偵查人員違反規定單人取得的證據。《非法證據排除規定》第1條、第2條明確，以刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述，屬于非法言詞證據，應當依法予以排除。
辯護律師需要有清析認識，規定中明確了啟動證據合法性調查程序的初步責任，《非法證據排除規定》第6條規定：“被告人及其辯護人提出被告人審判前口供是非法取得的，法庭應當要求提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據。”雖然控方承擔對被告人審判前供述合法性的取證責任，但是啟動這一程序的初步責任應由被告人及其辯護人承擔，以避免不負責任地隨意啟動對證據合法性的“審理”程序的情況。三是明確應由控訴方對被告人審判前供述的合法性負舉證責任和相關的證明標準。刑事訴訟中公訴機關承擔提供證據證明被告人犯罪的職責，對于被告人及其辯護人所提被告人庭前供述系非法取得的線索或者證據，要承擔證明被告人庭前供述系合法取得的證明責任。在控方不舉證或者已提供的證據不夠確實、充分的情況下，應當承擔不能以該證據證明指控的犯罪事實的法律后果和責任。四是明確訊問人員出庭作證問題，法庭審理中對于有無刑訊逼供等非法取證行為，控辯雙方各執一詞，查證十分困難，《非法證據排除規定》第7條明確規定了詢問人員出庭作證，這是十分重要的新的規定，既避免了動輒要求訊問人員到庭，也保證了詢問人員必要時就其執行職務情況出庭作證，有助于便捷、有效地查明證據取得的合法性問題。五是明確對非法取得的物證、書證的排除問題，對非法取得的物證、書證要否排除。國內外都存在較大爭議，司法實踐中一般很少予以排除。為規范取證活動，確保辦案公正，現階段亦對物證、書證的非法取證問題作出原則性規定，即“物證、書證的取得明顯違反法律規定，可能影響公正審判的，應當予以補正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據”。
六、證據操作規程之辯：
《非法證據排除規定》對如何排除非法證據規定了具體的操作規程，具體說來，該程序主要包括以下五個步驟：
1、啟動程序：在法庭調查過程中，被告人有權提出其審判前供述是非法取得的意見，并提供相關線索或者證據。
2、初步審查：程序啟動后法庭應當進行審查。合議庭對被告人審判前供述取得的合法性沒有疑問的，可以直接對起訴指控的犯罪事實進行調查；對供述取得的合法性有疑問的，則由公訴人對取證的合法性進行舉證。
3、控方證明：公訴人應當向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證。仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明。
4、雙方辯論：公訴人舉證后，控辯雙方可以就被告人審判前供述的取得是否合法的問題進行質證、辯論。
5、法庭處理：法庭對被告人審判前供述的合法性問題作出裁定，如公訴人提供的證據達到確實、充分的程度，能夠排除被告人審判前供述屬非法取得的，法庭確認該供述的合法性，準許當庭宣讀、質證；否則，法庭對該供述予以排除，不作為定案的根據。
實踐證明刑事辯護的視角是全方位的，也是復雜多變的，但在履行辯護職責時，應當對辯護力量按照輕重有別的原則，充分抓住和找準辯護的主要矛盾和矛盾的主要方面，積極辯護，最終達到公正司法的目的，切實保障基本人權，維護委托人的合法權益。
