[ 李響 ]——(2010-9-19) / 已閱14658次
淺論哈特“規則說”
——兼談對我國司法實踐的啟發
李響
摘要：近一兩年，發生了很多引人爭議的案件，對于這些案件的定案，不同的人出發的角度不同，結論不同。從哈特的“規則說”角度出發，采用的承認規則不同，得出的結論就大不相同。本文擬從哈特的“規則說”入手，淺談這一理論對現代社會司法實踐的借鑒意義意義。從哈特的“規則說”談理論與實踐如何更好的結合。
關鍵詞：承認規則；內部陳述；空缺結構
一、哈特“規則說”概述
哈特是現代分析法學派的代表人物，他繼承了邊沁、奧斯丁等古典分析法學派的一部分思想，認為法律應該與道德相區分。但是哈特也對奧斯丁提出的“法律是一種命令”提出了批判。哈特認為，“命令說”無法完整的詮釋法律內涵和外延，首先，法律不僅僅限定被規范者的行為，同時制定者本人也要遵循法律。其次，法律不完全都是命令性規則，還有授權性規則。所以，哈特在對奧斯丁的“命令說”進行了批判后，提出了法律是一種規則這樣一種新的觀點。哈特認為，任何一個國家的法律都是由兩類法律規則構成的。即第一性規則與第二性規則。
第一性規則為人們設定了義務，要求人們做或不做某種行為，不管他們愿意與否，它屬于強制性規范。“將法律當做強制性命令的理論雖然是錯誤的，但是他的出發點卻是基于對以下事實完全正確的掌握，即凡有法律之處，人類的行為在某個意義上就不是隨意的，或者說是‘具義務性的’。” 從這里我們也可以看出哈特雖然對命令說提出了批判，但是并沒有摒棄法律的強制性，而是在這個基礎上取其精華，去其糟粕。他的第一性規則很明顯是傳承了古典分析法學派的思想。
在提出了第一性規則之后，哈特假設了一個沒有立法機構、法院或任何種類之官職的社會。他將之稱為科予義務之初級社會，之后他便對這種社會進行了分析。針對這種僅有第一性規則的社會他提出了三方面缺陷：不確定性、靜態性、用以維護這些規則的社會壓力的無效性。不確定性是指缺乏權威的標準來確定哪些屬于規則、以及某個規則的精準范圍。靜態性是沒有任何改變固定的規則的方法，使法律無法適應情況的變化。而用以維護這些規則的社會壓力的無效性是指缺乏權威的機關來最終的、權威性的決定規則是否被違反。
哈特把這樣的社會稱為前法律世界，要從前法律世界走向法律世界，就要克服前法律世界中的三個缺陷。“針對每一個缺陷所實行的補救辦法本身，都可以認為是從前法律世界進入法律世界的一步。因為每一種補救都隨之帶來了貫通于法律的因素；這三種補救合起來無疑足以使第一性規則體制轉換為無可爭議的法律制度。”
因此哈特提出了承認規則解決不確定性；改變規則解決靜態性；審判規則解決分散的社會壓力的無效性。
（一）承認規則
承認規則是一種最終規則，它是其他規則是否有效的評判標準。承認規則本身是一種事實，它存在于法體系的實際運作內。在法體系的日常運作中，承認規則并未被陳述出來，其存在顯示于特定規則被鑒別出來的時候。即承認規則的存在必須建立在實際的實踐活動中。承認規則相當于比賽中的得分規則。在比賽過程中，決定哪些行為構成得分的一般化規則很少被詳述出來；相反的，此種一般化規則往往就被裁判或球員直接使用。在特定案件中，人們會直接使用第一性規則，而不會再陳述第一性規則有效的權威性標準即承認規則。因此，承認規則是法效力的判準，鑒別法律是否有效，它最直接的體現是：“法律規定如何……”，這樣便承認了第一規則的有效性。它是法體系中的最高判準和最終規則。一個法體系內的其他規則的效力都要通過承認規則被確證，至于承認規則本身的效力問題，筆者將在后文中加以具體闡述。
那么承認規則又是如何來確定法律的有效性呢？它是通過第一性規則所擁有某一般性特征來鑒別某一規則的有效性的。在根據一般性判斷，有多種規則可以適用時，承認規則也會包含安排優先順序以解決第一性規則間可能發生沖突的規定。所以承認規則是衡量政府官員行動的共同的、公共的標準。在處理特定案件時，政府官員要按照承認規則確定法律的有效性，合理適用法律，不能任意猜測。
（二）審判規則
審判規則是授權個人對特定情況下第一性義務規則是否已經被破壞的問題做出權威性決定。它是在通過承認規則確定了法條的確定性后由法官進一步解釋法條是如何應用于個案的。即由權威機關給予特定行為一個權威性的、最終的評價。解決了分散的社會壓力的無效性。審判規則不僅有審判主體方面的規則，也包含了審判程序方面的規則，因此法官必須依照審判規則行使審判權。法官審判在特殊案件發生時顯得更為重要。
法律是一般化的規則、標準和原則，它的語言都是具有概括性的，它具有開放性結構。能夠在人群中傳播，讓大家根據法律的描述對自己的行為產生預期，知道什么是違法的，什么是不違法的。但是人類立法者不可能預知未來可能會發生的所有可能情況的組合。所以我們的法律并不能涵蓋所以可能會發生的行為。在特定事例發生后規則能否被適用（規則的語言似乎只界定出權威性的例子，也就是那些由正常情況所構成的例子）要看當前的個案在相關性上是否與正常情況“足夠”相像。
于是產生了兩種需求：第一種需求是確定規則的意義，使私領域的個人能夠在大部分的行為領域中，都能夠可靠地把規則適用在自己身上，而無需隨時等候官方對行為的指示或官方對如何權衡社會議題的指導第二種需求是把出現于個案時，才能被妥當了解和解決的議題留給咨詢充足的官員來進行選擇而加以解決。
在特殊個案發生時，不同的人對于法律的理解可能是不同的，所以這時更需要一個權威的標準來評價具體行為。審判規則正是賦予了法官審判權，讓法官在此時作為權威機關給予權威的標準，但是作為審判規則授權的主體此時更需要受到審判規則程序方面的約束，嚴格依據審判規則評價特定行為
（三）改變規則
改變規則授權給某個人或一些人，為整個群體的生活或其中某一階層的人的生活引進新的初級行為規則，以及廢止舊的規則。改變規則體現在兩個大的方面：第一，授權國家機關以立法權力，制定新法、廢除舊法。第二，授權私人以簽訂合同、訂立遺囑、轉讓財產、改變自己的法律地位，約定彼此之間的權利和義務。改變規則規定了誰是“立法者”又界定了立法所需遵循的程序。“立法者”須按照改變規則的要求改變舊的初級規則。在我國，“立法者”也分為國家機關和私人兩種，而對于不同的“立法者”，法律規定自然不同，這一點可以與改變規則相類比。
首先，在授權國家機關立法權方面，我國改變規則賦予最高人民法院“立法權”，即最高人民法院通過出臺司法解釋出臺新的“初級規則”或改變舊的“初級規則”。例如《民事訴訟法》的司法解釋就對于民事訴訟法中的規定予以了充分的補充說明，單就管轄問題就出臺了三十七條規定。但是司法解釋的出臺必須按照規定的程序進行，這也是改變規則在程序方面的要求。
其次，對于其他群體，以《公司法》中的相應規定為例。《公司法》中有限責任公司在很多方面都可以通過章程改變法律的規定，但前提必須是在法律明文規定可以通過章程加以改變的情況下，且必須在一定的范圍內加以改變。這樣的規定賦予了股東這一群體制定公司內部的一些“第一性規則”的權利。但是他們同樣要遵循《公司法》中關于制定程序方面的規定，并且他們制定的章程內容也不能與《公司法》相沖突，這就是改變規則對于他授權的群體的約束。
改變規則相對于承認規則與審判規則較難進行。它發生在實施法律的過程當中，是一個續造法律的過程。
綜上所述，第二性規則是為了合理的、恰當的適用第一性規則。哈特的理論充分體現了分析實證的魅力，一切理論的提出均是為了解決實際問題。因此第一性規則與第二性規則的提出也是為了能夠實現自然法學派提出的公平正義等抽象價值。從這種意義上講，哈特的這一理論拉進了實證法學派和自然法學派的距離。對于現實的司法實踐來講，哈特的規則說也在發揮著巨大的指導作用。但是哈特的理論同樣存在著局限性，這一點，將在本文的最后一部分進行具體闡述。
二、承認規則的效力
承認規則的提出是哈特的規則說中的亮點。承認規則作為其他規則評判的標準，它是這一理論存在的基礎。因此對于承認規則本身的效力如何驗證一直是一個爭論的焦點。“哈特明確表示他的承認規則是否存在、是否本身有效力是一個經驗的事實問題，是一個法律制度是否有大體的實效問題”。 哈特并沒有將承認規則的效力問題制度化，而是將它建立在社會實踐當中，因為這樣建立在現實之上的承認規則更可靠。
承認規則本身的效力有兩種評判方式，一種是外部陳述，一種是內部陳述。所謂“外部陳述”是“觀察者的態度”，“指的是一個人從外部記錄‘某個社會群體接受此等規則’的這個現象，但他自己并不接受這項規則的態度”。 所謂“內部陳述”，是法院和官員們在司法實踐中自覺接受某一法律規則的指導，以及其他人對于某項規則的接受，這時的承認規則就作為了他們行動的指導，而不僅僅是一種對某項規則的事實上的承認。
因此，承認規則就是在內部陳述與外部陳述中產生的。在司法實踐當中，針對某一類具體的案件，不斷的運用相同的內部陳述與外部陳述，久而久之，也便形成了一套規則，這就是承認規則，并沒有制度層面上的東西，而是基于司法實踐形成。
“在這個意義上,承認規則不是被陳述的,它的存在或效力標準是通過法院或其他官員確認特殊法律規則的方式顯示出來的。法律的內在觀點與法律的效力直接關聯,法律只有具備了內在觀點,法律才存在,才有效力。”
三、承認規則對我國司法實踐的啟發
在一般的案件當中，承認規則的適用是確定的，這時，承認規則發揮的是指導的作用。“在作出內在陳述時,如果一個被采納了的承認規則的這種使用被理解,并細心地把它與關于該規則被接受的事實的外在陳述相區別,那么,有關法律的‘效力’觀念的許多模糊不明之處即可消失;因為‘效力’一詞最經常地運用于這種內在陳述中,運用于一個法律制度的特定規則,即一個未明確說明但卻被接受了的承認規則。”
因此，在一般公民運用不同的承認規則適用不同的具體法律規則時，法官應當適用正確的承認規則對規則作出選擇。這一過程即是對承認規則的遵守，也是對承認規則效力的肯定。承認規則正是在這樣的循環往復的司法實踐中確立的。因此，法官及政府官員對承認規則的遵守尤為重要。近幾年來，我國也出現了很多難以定罪的疑難案件，對于具體法律規則的選擇，法學界是仁者見仁智者見智，也讓法官倍感頭痛。我認為承認規則對于我國的司法實踐很有借鑒意義，下面我們不妨用承認規則對兩個案例加以分析。
（一）許霆案
許霆案中，終審的法官并未改變對許霆罪名的認定，依然將許霆的行為認定為是盜竊罪。而盜竊罪是以非法占有為目的，秘密竊取數額較大的公私財物或者多次盜竊公私財物的行為。對于盜竊罪的的認定，有這樣三個要點：一是主觀上以非法占有為目的，二是客觀行為為秘密竊取，三是竊取的對象是他人財產
1．主觀目的
許霆雖然在主觀上有占有這17萬元的目的，但是，客觀方面不具有秘密竊取公私財產的行為。我們對秘密竊取的解釋是：自認為不被財產所有人、保管人發現的情況下，竊取他們財產，非法占為己有。盜竊通常是積極的作為方式進行。
2．客觀行為
許霆以實名工資卡到有監控的自動柜員機取款。既沒有篡改密碼，也沒有破壞機器功能，其行為對銀行而言是公開而非秘密的。許霆取款是經柜員機同意后支付的，其行為是正當的、合法和被授權的交易行為。
3．對象
ATM機本身確實是銀行的，但是那機器里的一個帳戶卻是獨屬于許霆的。許霆是拿自己的合法的銀行卡，以一個正常客戶的身份操作該ATM機，進入自己的賬戶，提取自己賬戶上的錢。許霆在自己的帳戶里“揀”了17萬多元，其行為無從認定是“秘密竊取”的行為。因此，許霆的行為不符合盜竊罪的客觀要件，不成立盜竊罪。
但是法官并沒有按照盜竊罪的一般特征來鑒別規則，而是單憑自己的主觀臆斷解釋法條，判斷許霆的行為。從承認規則這一角度來看，應當依據具體規則的一般特征結合案件事實加以適用，本案中，應當依據民法中的不當得利評價其行為。不當得利的一般特征是沒有合法依據，因致他人遭受損失而獲得利益，許霆的行為并沒有違反刑法等法律的規定，但同時他的確獲得了其不應獲得的錢財，也沒有合法的依據，因此應將其行為認定為民法上的不當得利，通過民事程序即可解決。
（二）孫偉銘案
從承認規則這一角度出發，孫偉銘的案件也存在著裁判不當的情況。法院最終還是以‘以危險方法危害公共安全罪’判處孫偉銘無期徒刑。但實際上并沒有充分的證據證明孫偉銘后面的行為是故意而為的。根據疑罪從無原則和罪刑法定原則，不能將孫偉銘認定為以危險方法危害公共安全罪，而只能以交通肇事逃逸致人死亡罪一罪論處。以危險方法危害公共安全罪是一個口袋罪名，如果在司法實踐中確立這樣適用法規的承認規則，那后果是不堪設想的。
已承認規則來衡量，以上兩個案例的定罪都是不正確的，因為不符合適用具體規則的承認規則。由此可以看出，承認規則對一國的司法實踐是至關重要的。因為承認規則的效力一方面體現為對法官及政府工作人員行動的指導上，另一方面，司法實踐也在創制著新的承認規則。
四、“規則說”的局限性
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