[ 余金龍 ]——(2010-9-25) / 已閱27042次
刑法解釋是指被授權(quán)的國家機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)所作出的解釋，具有法律效力。它包括刑事立法解釋（立法機(jī)關(guān)所作解釋）和刑事司法解釋(最高人民檢察院和最高人民法院所做解釋)。刑法解釋的必要性與重要意義說明了刑法解釋是一種創(chuàng)造性活動，而不是消極地、被動地去發(fā)現(xiàn)立法者的原意。[10]所以為了防止解釋的類推、縮小、擴(kuò)大應(yīng)慎重對待。立法解釋應(yīng)嚴(yán)格遵守罪刑法定原則，不要超過用語的可能含義，不能超出國民的預(yù)測可能性。張明楷先生說過：讓立法者自己解釋自己比解釋別人更難。至今為止，全國人民代表大會常務(wù)委員會已經(jīng)制定了不少刑法解釋，對進(jìn)一步明確刑法用語的含義起到了重要作用，但是對其中一些用語也可能超出了用語的可能含義，有擴(kuò)大解釋之嫌。任何一種解釋如果試圖用最終的、權(quán)威性的解釋取代基本文本的開放性，都會過早地吞噬文本的生命。[11]而作為刑法解釋的 另一種形式：司法解釋同樣應(yīng)該恪守罪刑法定原則。在我國，刑事司法解釋泛化現(xiàn)象嚴(yán)重，且有違法嫌疑。如將刑法第341條中的“出售”，解釋為“包括出賣和以營利為目的的加工利用行為”， [12]就是一種擴(kuò)大解釋；將刑法第217條中的“發(fā)行”，解釋為“侵權(quán)產(chǎn)品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權(quán)產(chǎn)品的[13]，就是一種類推解釋。仔細(xì)查閱我國的刑事司法解釋，發(fā)現(xiàn)不少解釋有違法之嫌，對于這些違法的司法解釋，建議全國人民代表大會常務(wù)委員會為了保障法的安全性，保障人權(quán)，予以撤銷。
5.2罪刑法定原則在刑事司法中體現(xiàn)及缺陷
1、罪刑法定原則在刑事司法中體現(xiàn)
罪刑法定原則在司法中的體現(xiàn)主要有：（一）定罪。要求公、檢、法機(jī)關(guān)嚴(yán)格依照法律分工合作、相互監(jiān)督。禁止三機(jī)關(guān)“聯(lián)合辦案”，必須依照法律規(guī)定，形成一整套嚴(yán)密的入罪、出罪機(jī)制。依據(jù)形式違法性，法無明文規(guī)定不為罪，嚴(yán)格區(qū)分刑事責(zé)任與民事責(zé)任、行政責(zé)任的范疇。（二）量刑。法院在已經(jīng)確定犯罪后量刑時(shí)，要嚴(yán)格依照法定從輕、減輕以及從重情節(jié)。兼顧我國我國寬嚴(yán)相濟(jì)和少殺、慎殺的刑事政策。絕不允許脫離刑法規(guī)定隨意量刑，重則輕判，輕則重判。（三）行刑。刑法規(guī)定了各個刑種和刑罰制度如減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行等。執(zhí)行刑罰時(shí)必須嚴(yán)格遵守，不根據(jù)法定條件和法定程序，任何人不得進(jìn)行假釋和減刑。
2、我國司法實(shí)踐中落實(shí)罪刑法定原則的缺陷
（一）犯罪認(rèn)定問題。我們不能滿足于罪刑法定原則的立法確認(rèn)，更應(yīng)關(guān)注罪刑法定原則的司法化問題。否則，罪刑法定原則只能成為一紙空文。[14]長期以來，我國受原蘇聯(lián)刑法的影響，主張實(shí)質(zhì)犯罪論，即以行為人的行為具有社會危害性來考察行為人的違法而不是以形式違法來判斷行為人有無刑法上的刑事責(zé)任。實(shí)質(zhì)合理性的司法觀念在入罪問題上是與罪刑法定原則相矛盾的。在過去專政的司法理念中，刑法被認(rèn)為是打擊犯罪的工具，強(qiáng)調(diào)行為的社會危害性，將其視為犯罪的本質(zhì)特征。這種實(shí)質(zhì)合理性的司法觀念在中國是具有文化傳統(tǒng)的。[15]由于我國在97年以前的刑事立法中都堅(jiān)持“宜粗不宜細(xì)”導(dǎo)致許多社會危害行為流離與刑法之外，正好給了“嚴(yán)打”的借口，為了使各種危害行為入罪，打擊社會不穩(wěn)定因素，不惜曲解法律，根據(jù)政策所昭顯的行為的社會危害性來認(rèn)定犯罪。雖然經(jīng)過97年的刑法大修訂，增加了許多罪名，但廣大司法工作者的司法觀念還是停留在實(shí)質(zhì)合理性上，認(rèn)定某一犯罪是否成立，不是事先看它是否滿足犯罪構(gòu)成要件，一上來就以社會危害性來衡量，違背了形式違法在先，實(shí)質(zhì)違法在后的原則。 由此可見，實(shí)質(zhì)合理性的司法觀念在入罪問題上是與罪刑法定原則相矛盾的。惟有建立起形式合理性的司法觀念，罪刑法定原則才能得以實(shí)現(xiàn)。
（二）法官“找法”問題。罪刑法定原則要求入罪以法的明文規(guī)定為根據(jù)，而法是否有明文規(guī)定，這是一個找法的問題。由于我國法官隊(duì)伍水平參差不齊，經(jīng)常看到各地法院在處理同一性質(zhì)的案件居然判出兩個不同罪名來，若是在民事案件還是可以理解，但是在刑事案件中各地法院判出不同罪名，嚴(yán)重暴露了各地法官找法水平的差異。各條法條之間，各個司法解釋之間，刑法與立法解釋之間錯綜復(fù)雜。常常在大前提與生活事實(shí)之間之眼光往返流轉(zhuǎn)的法官們一定要通曉我國的法律，窮盡我國所有的法律規(guī)定，真正做到法無明文規(guī)定不為罪。此外在沒有法律規(guī)定的情況下如何“找法”也是對法官的素質(zhì)大考驗(yàn)。法的明文規(guī)定不僅是指法律的字面規(guī)定，而且指法律的邏輯包容。在這里就涉及到“法律明文規(guī)定牛馬不能穿越公路，那么駱駝能不能過公路的問題”這里涉及到舉輕以明重的法律問題，立法者在立法是往往不能窮盡所有的情況只能“舉輕以明重”。但在適用時(shí)要注意的是此處的舉輕以明重是在兩種行為具有遞進(jìn)、邏輯、梯次關(guān)系，無本質(zhì)之區(qū)別，不能濫用這種法律規(guī)則。陳興良教授對此用過一段精彩的總結(jié)：一把弓標(biāo)注的承受力限度為50千克，但制造者通常留有余地，特意制造了55千克的承受力，但超過55千克，弓就斷了。一個好的弓箭手可以拉滿50千克，但一個特別好的弓箭手可以拉滿55千克，將這個范圍的獵物一網(wǎng)打盡。
6、總結(jié)
整部刑法典的核心是罪刑法定，被奉為金科玉律。作為最嚴(yán)厲的法律的原則，指導(dǎo)刑法要不冤枉一個好人，同時(shí)也要不放縱一個壞人，這樣才能讓刑法成為人權(quán)的保障書，而不僅僅是打擊犯罪的工具。我國確立了罪刑法定原則已有十余年，“法律有明文規(guī)定按照法律定罪處罰，法律沒有明文規(guī)定的不的定罪”的觀念已經(jīng)逐漸深入人心。在以我國法治建設(shè)向縱深方向發(fā)展的大背景下，積極推進(jìn)罪刑法定原則指導(dǎo)下的刑事立法、司法工作。切實(shí)維護(hù)罪刑法定原則在我國刑事領(lǐng)域的統(tǒng)治地位。
[1] 馬克昌．比較刑法原理 [M]．武漢大學(xué)出版社，2002：55．
[2] 張明楷．外國刑法綱要 [M]．清華大學(xué)出版社，1999：20．
[3] 張明楷．刑法格言的展開 [M]．法律出版社，1999年：17．
[4]轉(zhuǎn)引自馬克昌.《刑法學(xué)》[M]．高等教育出版社，2002年：11
[5] 貝卡利亞．《論犯罪與刑罰 》[M]．黃風(fēng)．中國大百科全書出版社，1993
[6]：最高人民法院1998年3月17日公布實(shí)施《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》
[7]摘引自365論文網(wǎng)http://clix365.com/lunwen/72/n-76672.html 9月24日訪問
[8]同上
[9]：摘引自中國刑事法治網(wǎng)http://www.criminallaw.org.cn/student/html/?26.html 9月23日訪問
[10]．張明楷.《刑法學(xué)》[M]．法律出版社，2007年：33
[11] [英]韋恩.莫里森：《法理學(xué)》，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社2003年版：555
[12]參見最高人民檢察院2000年11月27日《關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題》。
[13]參見最高人民法院、最高人民檢察院2007年4月5號《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》
[14] 陳興良：《入罪與出罪：罪刑法定司法化的雙重考察》
[15]同上
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