[ 丘國中 ]——(2002-9-24) / 已閱27235次
未 成 年 人 之 死 的 法 律 思 考
廣東法強律師事務所：丘國中
這是一起在司法實踐中經常發生而又令筆者始終不能析疑的普通民事案件。鑒于本案具有一定的普遍意義，特成文如下，與同行商榷。
一 、案 情 簡 介
原告之一的王某于某天早晨9時左右帶5歲的兒子去村醫療站接種疫苗。因醫療站等著接種疫苗的人很多，王某即將兒子放在醫療站門口，自行進了醫療讓先去交費。交完費后出來找不到兒子，即四處尋找，后在醫療站的西墻邊（被告劉某在此處利用農閑用手工制作水泥窗框出售，并將已做好的水泥窗框斜靠在該墻堆放，該空地為被告享有使用權的土地）發現兒子被窗框砸住，即一邊呼救，一邊用手將窗框扶起，同時另一只手將兒子拖出后沖回醫療站求救。在醫療站門口由兩位醫生進行了檢查并注射了強心針。此后不久死亡。現場的人將死者尸體抬回原告家里。原告在當天下午在沒有報警的情況下自行將尸體收殮下葬。此后兩月有余，原告在他人的指點下向法院提出訴訟，要求法院判令被告賠償原告（死者父母）死亡賠償金35260.45元，喪葬費4千元；精神損失費1萬元，共計49260.45元。法庭審理后認為原告因監護不力應承擔主要責任，被告因沒有設置警示標志而有過錯應承擔次要責任，并據此判決被告承擔死亡賠償金，喪葬費7852.09元及精神損失費1千元。原被告服從判決，均未上訴。
二、 法 律 思 考
筆者在接受被告的委托后，已預知到上述判決，實際上這樣的處理方式在本市處理相同或類似案件中已成為通例。這樣的判決在表面上似乎是非常公正的，而筆者卻認為本案中包含著許多更深刻的法律問題值得思考。
（一）、關 于 侵 權 的 認 定
這是一起人身損害賠償案件，在法律上應屬于侵權之訴。根據我國《民法通則》的規定，侵權行為包括一般侵權行為和特殊侵權行為。一般侵權行為和特殊侵權行為的歸責原則大不相同。一般侵權行為適用“過錯責任原則”，而特殊侵權行為適用“無過錯責任原則”或“推定過錯責任原則”。因本案中所涉及的侵權行為不屬于我國《民法通則》規定的九種特殊侵權行為中的任何一種，因此本案屬于一般侵權案件。眾所周知，一般侵權行為包括四個必不可缺的構成要件：即損害行為，損害結果，行為與結果之間的直接因果關系及當事人的主觀過錯。那么，本案中的被告是否實施了損害行為呢？筆者認為沒有。損害行為，在法律上不外乎表現為兩種形式。即作為和不作為。所謂作為，是指行為人用積極的行動去實施侵害他人人身、財產的行為。本案中被告在事發時并不在現場，因此根本談不上對受害人實施任何的積極行為。換句話來說，本案的被告不可能構成作為的侵權。那么，被告是否構成了不作為的侵權呢？所謂不作為，系指行為人消極地不去實施自己所應當實施的行為。“應當實施的行為”在法律上即是“義務”。也就是說，只有當行為人負有某種義務而不履行該特定義務并造成損害后果，才構成不作為侵權。可見，判斷行為人是否負有“特定義務”是認定不作為侵權的關鍵所在。從義務的產生方式來看，產生義務的方式不外乎以下三種情形：一是法定義務，即法律明文規定的義務或因行為人的法定職責而產生的義務。如監護人負有保護被監護人的人身財產安全的義務；醫生的救死扶傷的義務等。該種義務的產生必須于現行的法律的直接規定為前提。二是約定義務，即雙方當事人通過合同的形式建立起來的特定義務，也即是民法中的“合同之債”。如保管人因保管合同而產生的保管義務，承運人因運輸合同而產生的將托運人的財產或人身安全送達目的地的義務等。該種義務的產生以雙方之間的有效合同為前提。三是先行為義務，即行為人在先的某種針對特定相對人的積極行為導致相對人處于某種實質上的危險狀態時產生的解除該危險狀態的義務。如A將不熟水性的B帶到深水中游泳而致危險進負有積極援救的義務。本案中，法庭認定被告承擔次要責任的理由是被告沒有在堆放窗框的地方設置警示標志。言外之意即被告負有設置警示標志的義務。那么，該義務是什么義務呢。如果說它是“法定義務”，本人遍查建國以來的我國立法及有關的司法解釋，也沒有發現相關的規定，而如前所述，法定義務必須以現行生效法律的存在為前提。因原告與被告之間從未訂立任何形式的托管合同，故該義務更不可能是“約定義務”。那么，該義務能否構成“先行為義務”呢？筆者認為也不構成。首先，被告的在先實施的行為是堆放窗框，這一行為不是直接針對死者實施的，而是被告謀生的手段。其次，被告堆放窗框的行為本身也不具有實質性的危險，導致死者處于危險狀態的是死者自己的行為（攀援窗框）。第三，從“警示標志義務”產生的一般法理學角度而言，只有行為人提供某種具有危險性的作業時才會產生設置“警示標志的義務”。如行為人進行帶電作業、機械化作業等。而本案被告是在農閑時用手工制作水泥窗框，其行為本身并沒有任何的危險可言。第四，該空地是被告方的私人地方，未經許可而擅入本身就是非法。綜上，筆者認為，被告的行為并非侵權，依法不應民事賠償承擔責任。
（二） 、關 于 監 護 制 度
本案中兩原告監護不力的情形一目了然，因此法庭以兩原告監護不力為由判決原告方承擔主要責任并無不當。筆者注意到，幾乎所有同類型的案件無一例外的都以監護人監護不力為由判令監護人承擔責任，只是承擔責任的輕重不同而已。也就是說只要是未成年人因意外受到傷害，監護人就難逃其責。這樣的做法是否合法、合理的問題，也即在法律上如何認定監護不力及如何完善我國的民事監護制度問題便是筆者在本案中思考的第二個問題。眾所周知，無民事行為能為人和限制民事行為能力人的父母是其第一順序的監護人，依法享有監護權，同時必須履行法定的監護職責。根據《最高人民法院關于貫徹招待〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第10條的規定，監護人的職責包括：保護被監護人的身體健康；照顧被監護人的生活；管理被監護人的財產；代理被監護人進行民事活動；對被監護人進行管理和教育；在被監護人合法權益受到侵害或與人發生爭議時，代理其進行訴訟。可見，監護人的職責是廣泛而明確的。但是，如何認定監護人是否履行了監護職責，在法律上卻是一片空白，也導致在司法實踐中監護人的責任被不適當的擴大。而這一方面才是監護制度的關鍵所在。監護制度是針對無民事行為能力人或限制民事行為能力人，為了保護其人身或財產安全而產生的一種法律制度。但是無民事行為能力人或限制民事行為能力人本身也是一個活生生的具有法律人格的社會個體，他們也有權利參與各種社會活動（法律只是禁止或限制其從事民事法律行為），也要進行學習和鍛煉。這就意味著他們不可能任何時候均在監護人的管理和控制之下。另一方面，監護人也要參與各項活動，在客觀上也不可能時刻地實施對被監護人的直接監管。而如前所述，在司法實踐中，只要是未成年人發生意外傷害，幾乎無一例外地會認定監護人監護不力。這種現象對監護人而言是非常的不公平的。因為被監護人因實際需要而脫離監護人監管或監護人有充分的理由須暫時不能直接履行監護職責時，監護人客觀上已不可能對被監護人直接實施監管，再認定監護人監護不力顯然是不合理的。因此，筆者認為，有必要對我國的監護法律制度進行完善。這除了進一步明確監護人的職責之外，還必須制定監護不力的認定制度、監護人監護職責的臨時轉移制度以及監護人不履行監護職責的法律責任等。監護責任的監時轉移制度在司法實踐中已有所體現。如《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第160條的規定：“在幼兒園、學校生活、學習的無民事行為能力人和限制民事行為能力人或在精神病院治療的精神病人，受至傷害或給他人造成損害時，單位有過錯的，可以責令這些單位適當給預賠償”，實質上就是監護責任的臨時轉移的一個具體體現。但該規定僅是司法解釋，不僅效力層次低，而且適用范圍特定，因此應立法完善。關于監護人不履行監護職責的法律責任雖有規定，但多是有關被監護人因被監護人造成他人損害時由監護人承擔民事賠償責任的規定。對于監護人本身不履行監護職責而對被監護人的法律責任問題則基本上是空白。而且根據我國法律，被監護人在自己權益受到侵害時應由監護人代為行使訴權。因此，一旦出現監護人侵害被監護人利益的情形，被監護人在法律上便連最基本的訴權也無法行使。這些情形顯然違背了立法者設立監護法律制度的初衷。所以，在法律上有必要明確規定監護人監護不力造成被監護人損害的法律責任，而且應設立類似公訴機關的機構，以法律授權的方式確定其在發現監護人監護不力時能代表被監護人依照法律程序對監護人追究法律責任。至于如何認定監護人監護不力的問題，筆者認為，目前可以考慮以《未成年人保護法》中有關父母對未成年人的責任的規定為基礎，來把握監護人是否監護不力的認定。這有利于在法律上公平監護人和侵害人的責任。
(三)、 關 于 證 據 制 度
在本案中，由于原告方法律意識不強，在其兒子被砸死后認為只能是自認倒霉，因此在發生意外后沒有采取任何固定證據的措施。此后幾個月后才在他人的指點下向法院要求追究被告的法律責任，從而使自己在庭審中舉證造成極在的不便。筆者通過調查，也確信該死者是被窗框砸傷的，但作為被告方代理律師，筆者卻以現該案在證據上存在許多缺陷。首先，原告方應當證明死者是被被告方的窗框砸傷這一事實。但原告方除了提供自己的陳述外，只提供了另外一人的證詞，并且該兩個證據之間有明顯的沖突。之所以造成這種局面，蓋因現場目擊證人均不肯作證。其次，退一步而言，即使原告能證實受害人被砸的事實，但原告方也沒有證據證明被砸與死亡之間的因果關系。如前所述，本案中原告發現兒子被砸后，即跑過去一手將窗框扶起一手將兒子抱回醫療站求救。那么，在這個過程中，導致死亡的原因起碼存在三種可能：一是死亡確實是因被砸所致；二是醫生在救治過程中不適當用藥致死；三是死者因自身疾病或其它原因導致的死亡。法庭在沒有權威的鑒定為依據的情況下簡單地推斷為機械性室息死亡，缺少有力的證據支持。因為法庭認定死者是機械性窒息死亡的事實與已查明的事實之間經不起科學的推理。根據現場參與搶救的兩位醫生和現場圍觀的群眾的證實，死者當時全身軟綿綿的，臉色蒼白，全身沒有任何的外傷或擦痕及出血點。筆者就此走訪了本市的在關醫學專家，并查閱了有關醫學文獻，了解到機械性窒息死亡的外表征象一般表現為：“顏面青紫腫脹，皮膚和結合膜下有出血點，尸斑出現早，呈暗紅色”。而本案中尸體上均無上述現象，可見認定窒息死亡與常理不符，難于成立。當然，筆者對有關證據進行分析，目的不在于論證本案的對與錯，而在于結合本案所反映的現象對我國現行法定證據制度提一些疏淺的看法。本案中，無論是審判法官，還是筆者，都相信小孩被被告窗框所砸是事實。因為目擊小孩被砸的有許多人，問題在于他們都拒絕作證或推說不知情。在發生這種情形時，法律卻不能有所作為。因為我國法律只原則性地規定證人有作證的義務。但卻沒有規定拒絕作證的法律責任。雖然規定了作假證的法律責任，但這一法律責任太輕，導致作假證的成本太低而使一些人在法庭上隨意作假證（根據我國法律只有在刑事訴訟中作假證才構成犯罪，而在民事訴訟中作假證最多也只是司法拘留，而在司法實踐中因在民事訴訟中因作假證而被懲罰的便更少）。這就便公民的作證義務形同虛設。此外，在越來越強調當事人舉證責任的今天，當事人和律師的取證的權利卻受到了來自方方面面的限制，難于行使。因此筆者認為，應在法律上放寬對當事人和律師取證的限制。
作者簡介：丘國中，男，1974年生，廣東嘉應學院財經系教師，廣東法強律師事務所律師。
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