[ 錢貴 ]——(2010-10-8) / 已閱9551次
淺析中小股東利益的實體保護機制的弊端
錢貴
（一）關于表決權排除制度
表決權排除制度的追求價值在于預防資本多數決原則之濫用，保護公司與中小股東的利益。新《公司法》有關此項的規定有失完善，不能周全中小股東利益的保護。這種不完滿表現為：
1.適用范圍的規定過于寬泛與原則
根據《公司法》第16條的規定，只要擔保的對象是公司股東和實際控制人就適用該制度，而不問擔保是否與公司股東和實際控制人有利害關系。基于我國控制股東掏空上市公司的普遍現狀，這樣的規定有利于中小股東利益的保護，但控制股東掏空上市公司的原因較為復雜，一股獨大、監管失控與地方利益保護是其中的重要原因。如果僅從擔保制度方面進行制約，難免會因噎廢食，因為給公司股東和實際控制人提供擔保并非“百害無一利”，事實上，在一個成熟的市場經濟里，它往往會為公司帶來收益與效益。應該將擔保與公司股東和實際控制人是否有利害關系作為表決權排除制度的適用條件，從經濟方面安排表決權排除制度的適用性。除此之外，還應該細化表決權排除制度的適用范圍，規定排除公司股東和實際控制人表決權的具體適用情形，以便更具有操作性。
2.沒有解決關聯擔保問題
如甲分別為乙和丙的控制股東，乙欲向銀行貸款，根據《公司法》第16條的規定，甲受表決權排除制度的限制，于是由不受該制度約束的丙做乙的擔保人，這種關聯擔保的結果與甲的直接擔保結果相同，因此新《公司法》第16條的規定是有瑕疵的。
3.對累計投票制的反思
在這里，需要考慮的問題有兩個，即：累計投票制更適用于哪種公司形式以及是采用強制性規范還是采用任意性規范規制這一制度。
先來思考第一個問題，這需要先考察累計投票制的內涵再作出回答。累計投票制是指股東大會選舉董事或者監事時，每一股份擁有與應選董事或者監事人數相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用。其目的在于通過中小股東集中行使表決權，選出代表自己利益的董事與監事。累計投票制對選舉結果產生影響的一個重要前提是中小股東立場必須協調一致，同時股權相差不過于懸殊，否則將不能實現其功能。在一個公眾性和開放性的股份有限公司中，更多小股東為投機性股東，其期待利益是獲得股票增值收益，對公司的經營管理無持久興趣，立場很難達成一致；與此相對，在封閉型的有限責任公司和小型股份公司中，因股東人數少且不過于分散，股權相對集中反而更容易實現其價值。[ ]顯而易見的，累計投票制 更適合于有限責任公司與我國那些非上市的股份有限公司，新《公司法》規定該制度安排只適用于股份有限公司，就值得反思了。
再來思考第二個問題。其考察的著眼點也應該是累計投票制功能的實現。因為累計投票制對有限責任公司與我國那些非上市的股份有限公司更有價值，因此除了在有限責任公司中使用該制度外，更有必要在有限責任公司中采用強制性規范，否則，“如果允許公司從章程中排斥累計投票制之適用，而公司章程的內容又由控制股東決定，則無異于把小股東累計投票權的命運雙手拱給憎恨累計投票制的大股東擺布，小股東與虎謀皮的后果可想而知。”對股權分散的股份有限公司則選用任意性規范規定累計投票制更為合理。當然，累計投票制功能在我國的實現還需要股權多元化改革的推進等方面的配合，新《公司法》在法律制度設計上仍需要改進，但上述兩個問題是在設計這一制度時必須考慮的，因為它關系到累計投票制價值的實現。
4.關于股東會、股東大會決議無效、可撤消的申請權
針對新《公司法》的規定，對該項權利需要平衡中小股東利益保護與其權利的濫用問題，追求目標為既能便利股東又可防止股東濫訴。因為股東會、股東大會決議無效是指決議內容對法律、行政法規的嚴重違反，為當然、確定無效，無須以某種特別手段消除，股東提起訴訟只是通過法院判決宣布該決議無效；而申請撤消之訴則以程序瑕疵或決議內容違反章程為前提，為可撤消的法律行為，只能通過訴訟實現，因此在這里，平衡中小股東利益保護與其權利的濫用問題只針對申請撤消之訴。另外，程序瑕疵一概產生決議撤消的法律后果未必是最恰當的選擇，因為它會使已有的法律關系不穩定，并且當程序瑕疵不影響決議的公平時，撤消決議亦非效率的選擇，故需要平衡中小股東利益保護與其權利的濫用。在防止中小股東濫用此項權利的設計上，除去《公司法》規定的可應公司要求提供相應的擔保外，還應關注以下幾個問題：一是程序瑕疵顯著輕微不影響決議結果的，法院應駁回起訴，但應采取舉證責任倒置平衡中小股東利益；二是程序雖有瑕疵，但股東未表示異議，或雖有異議但仍然同意決議，或雖不同意決議但履行決議的，根據禁反言規則，應裁定駁回訴訟；三是根據股份有限公司股東流動快的特點，為申請撤消之訴規定持股時間限制；四是考慮持股的合理比例限制，防止惡意股東利用訴訟干擾公司經營。而在中小股東利益保護方面，《公司法》還需要規定公司要求股東訴訟提供擔保的條件，完善股東申請撤消之訴的期間規定，防止公司故意不對中小股東送達開會通知或隱瞞決議內容，使其權利落空。
5.對股東知情權的思考
（１）有限責任公司股東查閱會計賬簿權利的完善。在我國會計信息普遍失真的情況下，《公司法》賦予封閉性的有限責任公司股東會計賬簿的查閱權意義重大，但如何使這項權利實現立法目標，需要思考這樣幾個問題：一是如何協調權利行使的便利和防止權利濫用。知情權極易成為股東探詢公司商業秘密、惡意干擾公司正常經營活動的手段，為阻止這種情況的出現，新《公司法》規定了知情權行使的程序，既賦予公司拒絕權，又賦予中小股東訴權作為權利救濟，這種規定產生的事實后果是因公司事實上的拒絕查閱權，使股東的知情權都要經過司法審查后才能行使，這于股東與公司均不利。實際上，我國可以借鑒國外立法，列舉公司拒絕查閱權的行使情形。只有在公司違背所列情形時才允許司法救濟，實現知情權行使的公正與效率。二是查閱應該既可以是自行查閱，也可以帶專業人員查閱。畢竟股東并非都是專家，這樣的明確規定有助于保護中小股東利益。三是在綜合考慮利弊后，明確規定是否允許股東復制、摘抄會計賬簿。
（２）對股份有限公司股東質詢權的設計也存在權利保護與權利濫用的限制問題。顯然，新《公司法》關于這方面的規定過于簡單，完全未涉及上述價值。為防止中小股東惡意利用質詢權，需要規定質詢范圍，比如限定為與公司經營管理有關的問題以及要求股東只能在股東大會上行使權利等。另外，還應賦予中小股東訴權，以對抗董事、監事、高管人員以商業秘密為由拒絕回答質詢或者提供虛假信息。
6.委托投票權的完善
新舊《公司法》對委托投票權的規定完全相同，其缺陷是《公司法》未對委托他人代理出席股東大會和行使表決權作限制而帶來了實踐困境。筆者認為，應借鑒國外規定禁止同一股東有兩名以上代理人，以避免同一股東的不同代理人意見不同而使股東大會決議難以作出；還應限制一人同時為兩個以上股東委托時的表決權總數，避免一個代理人過多集中股東表決權操縱股東大會，作出不利于其他股東、債權人的決議，但信托事業除外。同時，還要考慮賦予允許有限責任公司股東委托代理權。
7.股東退出機制立法漏洞彌補
（１）有限責任公司股東行使股權收購請求權的第一種情形是公司連續五年不向股東分配利潤，而該公司五年連續盈利，并且符合本法規定的分配利潤條件。這一規定的漏洞在于不能制約對五年連續盈利的規避。一是這一權利的行使以公司健全的財會制度和股東充分的知情權為前提，否則權利形同虛設；二是公司極易通過會計方法在四年連續盈利后的第五年使公司虧損，如此循環往復，致使該項權利虛設。較為理想的設計是可以在該項權利的訴權救濟中，將公司是否存在連續五年不向股東分配利潤的舉證責任倒置，由公司承擔不存在惡意規避行為的舉證責任，以防止這一權利規定的虛擬。
（２）建立異議股權（份）估價制。異議股權（份）估價制是與股權（份）收購請求權相配套的制度。它是指對公司股東會決議持異議的股東，在符合法定條件而要求退出公司時，公司應以公正價格收購其股權（份）。合理的估價機制是中小股東在行使退出權時利益保護的必然要求，對股價隨交易市場變化的股份有限公司股東而言更為重要。但新《公司法》恰恰未對此作出規定，這不能不認為是一個疏漏。國外《公司法》對這一制度的立法較為成熟，我國可以借鑒其做法，在公司與異議股東就作價問題發生沖突時，由法院委托專業機構評估作價，并對評估作價的原則、程序予以明確規定，以切實保護中小股東退出公司時的合法利益。
8.公司解散請求權制度的完善
對中小股東而言，新《公司法》的這一規定也是其維護自身利益的退出機制之一。由于這一權利追求司法手段解散公司的結果，各國對這種訴訟均持最謹慎的態度。我國《公司法》的這一規定顯然過于原則而需要完備，首先，司法解散適用條件的規定應當具體，除去權利用盡和股東持股比例的限制外，應對“經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失”這一解散事由細化規定，即：采用列舉方式使之具體化，以便于操作和股東對該項權利的行使，也可以防止股東借此原則規定濫訴。其次，要對解散事由制定判斷規則，即：經營管理發生嚴重困難的判斷規則。最后，還要在立法中對公司解散后員工和債權人的利益保護作出宣示性規定，并予以救濟。
9.關于派生訴訟與直接訴訟制度
（１）派生訴訟是因公司董事、高管人員和監事在執行職務時，違反法律、行政法規、公司章程規定給公司造成損失應予賠償，而公司治理機構拒絕或怠于起訴，由股東代表公司提起的訴訟。為防止股東濫訴影響公司的正常經營，進而影響全體股東利益，各國對派生訴訟在股東資格、前置程序、訴訟費用擔保和敗訴股東責任方面均有不同的要求。新《公司法》對派生訴訟的規定結合我國國情，平衡考量了中小股東利益保護與其濫訴問題。筆者認為，我國的派生訴訟制度沒有引進訴訟費用擔保，適合我國現實，但因為派生訴訟費用由代表股東承擔，而勝訴利益歸屬公司，加之中小股東信息缺失，會使該種訴訟可能僅僅停留在法律制度層面而無實際效用。為激勵股東運用派生訴訟，可考慮規定股東勝訴補償權以及獎勵制度。另外，因“內部權利用盡”是派生訴訟的前置程序之一，但由中小股東承擔相應舉證責任困難較大，對此也應考慮采用舉證責任倒置。公司法還應完善派生訴訟的程序，包括公司在派生訴訟中的地位等等。
（２）直接訴訟是股東為保護自身利益，對侵權董事和高管人員以自己的名義提起的訴訟。新《公司法》對直接訴訟的規定過于簡單，為便于股東行使權利和使權利能受到保護，應完善直接訴訟程序，包括前置條件和適用事由等。
（二）獨立董事制度的建立和完善與中小股東利益保護的思考
完善的公司治理機構及其優化運行是股東權益實現的保障，而在我國，公司治理機構中的獨立董事制度則是保護中小股東利益的重要制度。
新《公司法》123條規定：“上市公司設獨立董事，具體辦法由國務院規定。”獨立董事是指不在公司擔任除董事之外的其他任何職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的一切關系的特定董事。獨立董事制度由英美法創立并被許多國家引進。獨立董事制度的宗旨在于解決公司的內部人控制問題，內部人控制分為“法律上的內部人控制”和“事實上的內部人控制”兩種類型。法律上的內部人控制指在股權高度集中的情況下，控制股東對公司的控制，這種控制的后果是控制股東濫用其優勢地位損害外部股東的利益；事實上的內部人控制則是指在股權分散的情況下，執行董事與經理人員對公司的控制，這種控制的后果是執行董事與經理人員濫用職權損害所有股東的利益。我國引進獨立董事制度的目的，在于解決因上市公司中國有股權“一股獨大”及其它形式的股權高度集中導致股權結構不合理造成的控制股東濫用支配權的內部人控制問題。在控制股東參與上市公司經營中，獨立董事制度的重要功能在于平衡不同股東的利益，保護中小股東。因此，獨立董事制度的完善與中小股東利益保護就有了密切的關系。
獨立董事制度在我國目前并未達到預期目標，對它的價值功效也就有了肯定與否定兩種完全不同的認識。不能期望獨立董事制度能解決我國上市公司的“頑癥”，但新《公司法》既然將它作為上市公司治理機構的組成制度，自然應根據獨立董事制度的實踐逐步對其進行完善，努力實現其功效。
針對我國獨立董事制度的實踐，為發揮獨立董事制度在中小股東利益保護中的功能，應注重這樣一些制度的完善：1、規定獨立董事區別于普通董事的任職資格，包括其任職的積極資格和消極資格，提高獨立董事的獨立性和職務能力。2、根據獨立董事功能安排獨立董事職權，對于可能損害中小股東利益的事項，應考慮賦予獨立董事決定權。3、完善獨立董事的選拔機制，包括獨立董事提名權的歸屬安排、控制股東的選舉回避制度以及設立獨立董事資格考試等等。通過選舉制度的合理架構使獨立董事真正成為中小股東利益的保護人。4、建立獨立董事的激勵機制與責任機制，在調動獨立董事問職熱情的同時，以責任保證其問職的謹慎與盡責。
對獨立董事制度的完善需要隨著實踐的深入不斷進行，而《公司法》應不斷回應實踐需求。
（三）用現代科學技術為中小股東利益保護作技術支撐
對于大眾性的股份有限公司尤其是其中的上市公司而言，股東人數多，分布廣，通過股東大會行使投票權而參與公司經營管理具有較高的成本，當股東持有少量股份時更是如此，導致中小股東對公司經營管理表現出理性的漠然，對此可以通過降低股東參與公司經營管理的成本來調動中小股東參與公司經營管理的積極性與熱情。美國一些州的《公司法》采用的認可網絡股東大會效力為我國提供了啟示。即：我國《公司法》應當引進現代科學技術，在一定的安全措施保障的基礎上，允許股東采用網絡技術行使投票權，建立網絡投票制度。網絡投票制度能夠降低股東的投票成本，同時有利于股東之間關于表決議案的交流，能夠調動起股東參與股東會的積極性，并有利于解決股東（大）會空洞化的局面；與委托投票制度相比，網絡投票制能夠避免代理人曲解委托人意志的弊端；與其他通訊表決制度如傳真、郵寄等方式相比，股東可以直接對議案進行表決，實際上可以視同為直接參與表決。因此，能夠提高股東大會表決的效率，在現有的科技條件下，引入網絡手段為廣大股東參與公司治理提供便利，也是保護中小股東權益的有效手段。
北安市人民法院 錢貴
