[ 劉成江 ]——(2010-10-17) / 已閱13186次
淺析違約責任和侵權(quán)責任的區(qū)分標準
劉成江
違約責任和侵權(quán)責任是自羅馬法以來就已經(jīng)產(chǎn)生的兩類不同性質(zhì)的民事責任。從現(xiàn)代各國的立法實踐來看，盡管兩大法系在合同訴訟與侵權(quán)訴訟中存在著一些明顯的區(qū)別，但在法律上都接受了此種分類。在我國，由于民事經(jīng)濟案件常常涉及違約和侵權(quán)的區(qū)分問題，因此，準確區(qū)分違約和侵權(quán)責任對于充分保護當事人的合法權(quán)益，正確處理民事糾紛，具有重要意義。有鑒于此，本文擬對違約責任與侵權(quán)責任的區(qū)分標準，談一點初淺的看法。
一、從違反義務的性質(zhì)來區(qū)分
從違反義務的性質(zhì)來看，合同責任是因為違反了合同義務而產(chǎn)生的責任。合同義務主要是約定的義務，當然現(xiàn)代合同法呈現(xiàn)出一種新的發(fā)展趨勢即合同義務來源的多元化，合同義務不僅僅來源于約定的義務還包括法定的義務以及依據(jù)誠實信用原則產(chǎn)生的附隨義務。我國合同法第60條規(guī)定，“當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。”例如，在雙方當事人對合同的履行標的和期限約定不明確的情形下，應當依據(jù)誠實信用原則履行義務，因此誠信義務也成為合同義務的組成部分，但總體上說合同義務主要還是約定義務。至于法定的或依據(jù)誠信原則產(chǎn)生的義務通常都是在合同約定的義務的內(nèi)容不明確或存在漏洞的情況下產(chǎn)生的，主要起到補充法定和約定義務不足的作用。因為按照合同自由原則，合同內(nèi)容主當事人依法自由約定，當事人約定的內(nèi)容只要不違反強行法和公共道德，就應當具有憂先于法律規(guī)定的效力。
侵權(quán)行為都是一種違反法定義務的行為，侵權(quán)行為所違反的法定義務主要可以分為如下幾類：一是侵權(quán)行為法所設定的任何人不得侵害他人財產(chǎn)和人身的普遍性的義務，即所謂“不損害他人”的義務，此種義務是針對所有人而設定的，其無時不在、無所不在。沒有合法的依據(jù)或法律上的權(quán)利而侵害他人財產(chǎn)或人身，都違反了侵權(quán)行為法所設定的義務。二是侵權(quán)法設定的具體的作為或不作為的強行性義務，如民法通則第125條規(guī)定：“在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔民事責任。”這實際上設定了一項義務，即在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，應當設置明顯標志和采取安全措施，否則因此給他人造成他人損害的，應當承擔損害賠償責任。三是侵權(quán)法之外的其他法律、法規(guī)所設定的作為或不作為的強行性義務，如有關(guān)勞動安全保護方面的法律對勞動安全保護的規(guī)定、消防法規(guī)對有關(guān)單位應當采取的消防措施的規(guī)定。這些都是強行法所規(guī)定的義務。所有的這些義務，既包括了作為的義務也包括了不作為的義務。在侵權(quán)法上，一般都是不作為的義務，即不得損害他人的義務，一般人都應當負有這種義務。四是在特殊情況下，某些特定的職責的人應當負有 特定的作為義務（如警察所負有的維持社會治安的義務），或者因?qū)嵤┝艘欢ǖ南惹靶袨椋蛊湄撚幸欢ǖ淖鳛榱x務。例如，攜帶鄰居家的孩子出外游玩，所負有的照管該小孩的義務。違反這些義務，造成他人損害，都可能構(gòu)成侵權(quán)。
我認為，在區(qū)分違約和侵權(quán)行為所違反的義務的性質(zhì)時，還應當把握如下幾點：
1.確定違反的這種義務是屬于法定的針對一般人的注意義務，還是約定的針對特定人注意義務。一般來說，違反約定義務屬于違約的范疇，而違反法定的強行性義務應當歸入到侵權(quán)的范疇。但在作出此種分類時，需要進一步考慮違反的義務針對一般人還是約定的針對特定人注意義務，因為法定義務都是針對一般人的，而約定義務都是針對特定人的。例如，某人在商店試衣服時將其脫下的衣服放在外面，商店售貨員同意看管，該人出來時衣服已經(jīng)被盜。嚴格地說，法律沒有設定商店看管顧客衣服的義務，但當事人之間已經(jīng)通過約定產(chǎn)生了看管的義務，這種義務不是針對所有的顧客承擔的，只是針對購買衣服的顧客而產(chǎn)生的，因此商店應當對顧客衣服承擔保管義務。違反此種義務是一個違約而不是侵權(quán)的問題。
目前在司法實踐中，有一種傾向是將違反約定義務的情況歸入到侵權(quán)的范疇。例如商標使用權(quán)人違反許可合同的期限或范圍使用他人商標；肖像使用人違反肖像使用合同使用他人肖像；房屋租賃期限屆滿以后承租人繼續(xù)居住房屋既不返還房屋也不交付租金等等。許是從結(jié)果上判斷而產(chǎn)生的。從行為人違反的義務性質(zhì)來看，我更趨向于認為上述情形都是違約的問題而不是侵權(quán)的問題，因為有關(guān)使用的期限、范圍等等都是合同明確規(guī)定的義務，違反這些義務大都是一個違約的問題。當然也涉及競合的問題，但歸入競合則無疑使問題變得過于繁瑣。對這些行為，我國合同法都設定了相應的責任，可以有效地解決，許多案件不需要采用競合的觀點。
2.在確定某一種行為是否違反義務時，根據(jù)具體情況也需要考慮是否存在著默示的合同義務以及根據(jù)交易關(guān)系產(chǎn)生的注意義務。違反這些義務也將構(gòu)成違約。
在許多情況下，當事人行為是否構(gòu)成對法定義務的違反可能是難以判斷的。例如，某人在賓館住宿時，其隨身攜帶的手機和有關(guān)衣物在房間內(nèi)丟失。再如，某人在乘坐火車時，其在晚上將一雙名貴的皮鞋脫下，上臥鋪睡覺，早晨醒來時發(fā)現(xiàn)該皮鞋己丟失。在這兩個案件中，受害人都以侵權(quán)為由請求對方賠償。顯然，賓館和鐵路公司依據(jù)法律規(guī)定并沒有為任何人都負有看管其財物、保護其人身的義務。但對顧客或乘客是否負有一種合同上的義務，值得探討。顯然當事人之間并沒有明確針對上述行為的保管和保護義務做出約定，不過，在這些合同關(guān)系中是否存在著默示的合同義務以及根據(jù)交易關(guān)系產(chǎn)生的注意義務，需要具體分析。
首先，必須要確定雙方是否負有默示的合同義務。所謂默示義務，是指依據(jù)合同的性質(zhì)和交易習慣所確定的義務，具體來說包括兩方面：一是依據(jù)合同的性質(zhì)和目的必須由合同的當事人所承擔的義務，例如，在承攬合同中，承攬人應當負有獲取特定結(jié)果的義務，而在委托合同中，當事人應當負有應盡最大努力的義務。再如在旅客運輸合同中承運人根據(jù)合同的性質(zhì)負有安全的將旅客運送到目的地的義務，無論當事人在合同中是否對此義務作出了約定，都可以認為承運人負有該默示之義務。倘違反義務，未將旅客安全及時送到目的地將構(gòu)成違約。二是依據(jù)交易習慣，所產(chǎn)生的默示義務。所謂交易習慣是指，在當時、當?shù)鼗蛘吣骋恍袠I(yè)、某一類交易關(guān)系中，為人們所普遍采納的，且不違反公序良俗的習慣做法。我國合同法第61條規(guī)，“合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定。”合同法第125條規(guī)定，解釋合同應當依據(jù)交易習慣進行解釋，這就確立了習慣解釋的原則。因此，交易習慣成為確定合同默示義務的重要依據(jù)。例如，根據(jù)交易習慣通常是先住店后付款、先用餐后結(jié)賬，這實際上是確定了默示的先后履行義務。當然，就交易習慣問題應當由當事人舉證，法官應當考慮該交易習慣是否客觀存在或是否合理。否則不能以此作為確定默示義務的依據(jù)。我認為，在上述兩個案例中，根據(jù)旅客住宿合同和旅客運輸合同的性質(zhì)，很難確定旅館和鐵路公司負有為旅客看管財物的義務。至于根據(jù)交易習慣是否負有這種義務，還需要由當事人進行舉證。一般情況下，由于旅館住宿人員相對較少，每一位旅客都有特定的房間，財物保管更為便利，因此根據(jù)交易習慣可以認為旅館負有為旅客看管某些財物的義務。而對于列車來說，由于乘客流量較大，鐵路公司很難看管乘客的財物。
其次，應當考慮經(jīng)濟利益對義務的影響。在合同關(guān)系中，合同義務常常要受到利益關(guān)系的影響。例如，有償保管人的注意義務明顯高于無償保管人的注意義務。同時，在法律上對合同義務的形成常常也要考慮是否存在著利益關(guān)系。如果當事人之間已經(jīng)形成了一種合同關(guān)系，一方對另一方提供某種服務或勞務，支付了一定的對價，則另一方有可能依據(jù)這種對價負有某種保護對方財產(chǎn)和人身的合同義務。例如，有人在賓館看望客人時，隨身攜帶的物品被盜，此種情況與住宿的旅客的物品在房間丟失是不一樣的。我認為在后一種情況下，顯然賓館有某種看管的義務。這種義務是根據(jù)合同產(chǎn)生的，且因為雙方存在這種對價關(guān)系，因此能夠確定當事人負有此義務。但在前一種情況下，不能認為賓館對每一位的到訪的客人都負有看管的義務。因為賓館與其沒有合同關(guān)系，也不存在對價關(guān)系。所以，賓館對到訪的旅客都具有一種看管其財物的合同義務，如果強令其承擔此種義務，就會對其強加了一種合同的義務。當然，在侵權(quán)責任中，一般不能根據(jù)對價關(guān)系來考慮某種義務是否存在以及當事人的行為是否違反此種義務的問題。
3.不能將交易關(guān)系中的附隨義務擴大到侵權(quán)領(lǐng)域。所謂附隨義務是指合同當事人依據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的、根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣所應當承擔的通知、協(xié)助、保密等義務，由于此種義務是附隨于主給付義務的，因此，稱為附隨義務。附隨義務是附隨于主給付義務的義務，主給付義務確定以后，附隨義務才能隨之而存在，附隨義務本身不能獨立于主給付義務而存在。如出賣人在交付標的物、履行主給付義務時，應當向買受人如實告知產(chǎn)品的使用方法。可見，告知使用方法的附隨義務與交付標的的義務是不能完全分開的。在通常情況下，附隨義務并不是以給付為內(nèi)容的，而是為了使給付義務??務的內(nèi)容是任何合同都應當具備的，但在不同??，與主給付義務不同的是，附隨義務不是通過??起便已經(jīng)確定的，其內(nèi)容將隨著合同關(guān)系的發(fā)展而不斷變化。也就是說，在合同成立以后當事人究竟應當負有什么樣的附隨義務，不能自始確定，而應當根據(jù)合同關(guān)系的發(fā)展而逐步地確定。例如，在合同履行期到來之前，依據(jù)誠實信用原則，當事人負有準備履約不辜負對方履約期望的義務，在履行期到來以后，當事人應當在履行主給付義務時，履行各項附隨義務。合同法第60條規(guī)定，“當事人應與遵循誠實信用原則，按照合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務”。這就是對履行中附隨義務的具體規(guī)定。在履行完畢以后，當事人也應當依據(jù)合同的性質(zhì)和交易習慣履行一定的附隨義務。合同法第92條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。”這就是對履行完成以后當事人所負有的附隨義務的規(guī)定。可見，附隨義務的內(nèi)容是隨著合同關(guān)系的發(fā)展而不斷演化和發(fā)展的。
附隨義務通常都是產(chǎn)生于特定的交易關(guān)系，它與交易關(guān)系是不可分割的，必須以交易關(guān)系作為前提。例如，在買賣中出售人提供產(chǎn)品說明書、告知產(chǎn)品的使用方法等等。這些義務本質(zhì)上都是從交易中產(chǎn)生的誠信義務，違反這種義務都應當歸入到違約的范疇。
關(guān)于附隨義務能否擴大到侵權(quán)的領(lǐng)域，是值得研究的。試舉一案予以說明：1999年10月2日中午，原告乘坐被告某客運公司的專線公共汽車，上爭購票3元。途中，有兩名小偷用刀片劃破原告的褲袋欲偷竊，原告發(fā)覺后即與小偷抗爭，而車內(nèi)其他人均對此毫無行動。當車行至某路段時，原告走到車門前，要求司機停車，這時，兩名小偷從車后沖上來毆打原告，并用語言警告司機不可多事，而司機及乘務員在此情況下未出聲制止或采取報警等積極行動。車停后，兩名小偷自行下車離去，原告即時下車，并于當日下午1時許到某鎮(zhèn)派出所報案。原告曾多次找被告就賠償問題提出請求，未果。原告遂在法院提起訴訟。
我認為，在本案中，首先應當區(qū)分被告所負有的救助義務究竟是合同義務還是法定義務。根據(jù)合同法第301條規(guī)定：“承運人在運輸過程中，應當盡力救助患有急病、分娩、遇險的旅客。”據(jù)此，許多學者認為，承運人對于特定的旅客有救助的義務，而旅客則有受到救助的權(quán)利。所謂救助，就是搶救、幫助，以保護和維持急病、分娩、遇險旅客的生命、健康。然而，此處所說的救助是否包括在旅客人身安全受到威脅的情況下，承運人必須救助危難的乘客，并與不法行為人作斗爭？我認為合同法第301條所講的“救助”的本來含義是指，當承運人遇到急病、分娩、遇險等情況時有救助的義務，但這里所說的遇險主要指的是遭遇到因自然原因所引起的險情，一般并不包括旅客在遇到不法行為人的不法侵害的情況。因為從法律上來看，要求承運人必須要從事與歹徒作斗爭的行為，如果不從事該行為就要承擔法律責任，這對承運人來說，未免要求太高。更何況在客車裝滿乘客的情況下，如果承運人與歹徒搏斗也可能會傷害其他的乘客，所以法律不可能要求承運人必須負有此種義務。也不能說，違反此種義務便有過錯并承擔侵權(quán)責任。因為法律不能要求一個公民去從事其力所不及、或者雖然能夠做到但要付出相當代價的事情。就見義勇為來說，盡管從道義上來說每個公民都應當負有這種道義的責任去從事此種行為，但是畢竟從事這種行為存有一定的風險，也可能會付出一定的代價，所以法律不可能強求公民必須要這樣做。法律規(guī)則通常是最低的行為標準，其所規(guī)定的義務必須是一般公民應該能夠做到的。但對于見義勇為的行為來說，并不是每個公民都能夠做得到的。如果公民未能做到該行為，法律也不能對其進行懲罰。同樣在本案中被告的司乘人員作為一般公民確實不應當負有與歹徒搏斗的義務，其未從事該行為不能認為其犯有過錯。所以，我認為在本案中被告并不應當負有一種必須采取措施制止歹徒行為的法定義務，被告人從事此種行為不能說其具有過錯應當承擔侵權(quán)責任。
然而，我們說被告不應當負有必須救助的法定義務，并不是說被告不負有合同上的義務。事實上，原被告雙方已經(jīng)達成了一種旅客運輸合同，在這種合同關(guān)系中，承運人應當負有將旅客安全及時地送到目的地的義務，旅客則應當負有交付票款的義務。既然承運人應當安全地將旅客送到目的地，那么就應當采取各種措施保障旅客的安全。這就是承運人所負有的合同義務，它不是一種道義上的義務。我們說承運人所負有的這種義務并不是針對所有人承擔，而僅僅只是針對特定的旅客承擔的。如果某人沒有買票上車，其與承運人并沒有形成一種合同關(guān)系，那么他在免費搭車的過和中受到他們的傷害，則無權(quán)根據(jù)合同要求承運人賠償。但如果某人已經(jīng)買票上車，則他與承運人之間的合同關(guān)系已經(jīng)成立，承運人就應當對他負有保護的義務。同樣，在旅館中如果旅客受到歹徒的襲擊，旅館是負有責任的。但在商店里，某個顧客受到他人的毆打，商店并不一定要對顧客受到傷害承擔責任。這主要是因為這前一種情況下，旅館和旅客之間已經(jīng)形成了一種合同關(guān)系，旅館對旅客在旅店內(nèi)的人身安全應當負責任。但是，在后一種情況下，由于顧客和商店之間并沒有形成一種合同關(guān)系，所以商店對顧客并不負有一種基于合同產(chǎn)生的保護義務。
同樣在本案中，由于承運人和旅客之間已經(jīng)形成了合同關(guān)系，所以承運人應當對旅客受到傷害承擔責任。這就是說，就具體的合同義務而言即使具體的承運人和旅客之間并沒有在合同中具體地約定承運人是否應對旅客負有救助義務，但依據(jù)合同的性質(zhì)和內(nèi)容，承運人都應當負有此種義務。所以不管這種危險是因為何種原因引起的，只要旅客正在遇到了危險需要承運人予以救助，承運人就應當履行救助義務。
該案例提出一個問題，即能否將合同中的附隨義務擴大到侵權(quán)領(lǐng)域，使任何人都有一種依據(jù)誠信原則所產(chǎn)生的保護他人財產(chǎn)、人身不受侵害或見義勇為的義務？我認為侵權(quán)法中不應當具有這種義務。因為這種義務只能在合同中運用，合同中采用這種義務，一方面是為了填補合同漏洞的不足，另一方面是為了在交易關(guān)系中強化商業(yè)道德。
附隨義務主要是在交易關(guān)系中產(chǎn)生的，其作用很大程度上在于填補當事人約定的不足，從而更好地實現(xiàn)當事人的意志與利益并體現(xiàn)合同正義，但是在交易關(guān)系之外我們不能對一般人要求其承擔過高的道德義務，這就是涉及到法律與道德的關(guān)系問題。法律是人們最低的行為準則，道德是高于法律規(guī)定的行為準則。附隨義務體現(xiàn)了較高的行為準則，在合同中當事人可以約定一些體現(xiàn)較高商業(yè)道德標準的附隨義務，即使沒有約定，法律也可以根據(jù)合同的目的和性質(zhì)要求當事人負有此種義務。但是在合同關(guān)系之外，法律不宜要求當事人對一切不特定的人負有體現(xiàn)較高道德標準的附隨義務。除非是行為人以故意違反誠信義務的方式造成他人的損害，則有可能構(gòu)成侵權(quán)。
還有些學者認為，應當將附隨義務擴張到侵權(quán)法中，從而將欺詐行為也認定為侵權(quán)。我認為，欺詐主要是對合同效力產(chǎn)生影響，并不等于侵權(quán)。將欺詐作為侵權(quán)存在兩個弊端，第一，追究侵權(quán)行為人的侵權(quán)責任，盡管有可能對受害人遭受的損害提供補救，但并沒有從根本上解決合同的效力問題。合同是否繼續(xù)有效，是否應當繼續(xù)得到履行，并沒有解決。所以與其適用侵權(quán)責任解決欺詐問題，還不如采用無效或可撤銷制度，這樣才能從根本上解決問題。第二，欺詐常常是在締約之際發(fā)生的，但在合同關(guān)系發(fā)展過程中，利益關(guān)系可能會發(fā)生變化，原來的欺詐行為的受害人可能愿意接受欺詐的后果，而實施欺詐行為的一方甚至也可能不愿接受欺詐的后果。例如，將假恐龍蛋當作真恐龍蛋以很低的價格賣給他人，但后來假恐龍蛋的價格也大大上漲，欺詐人不愿繼續(xù)履行，會主動請求宣告合同無效。在這個案件中，如果滿足了欺詐人的請求，宣告合同無效，反而會損害被欺詐人的利益。如果把欺詐當作侵權(quán)行為，則從理論上講應當當然宣告合同無效，滿足欺詐人的請求。但如果將欺詐作為一種影響合同效力的行為，只能由受害人來主張。事實上，我國合同法第54條是將欺詐行為（除損害國家利益的以外）作為可撤銷合同來對待，也沒有將其視為侵權(quán)，這是十分必要的。
二、關(guān)于侵害對象的區(qū)分標準
從侵害對象的角度來看，違約行為所侵害的是一種相對權(quán)即合同債權(quán)，侵權(quán)行為所侵害的是一種絕對權(quán)。在這里，絕對權(quán)與相對權(quán)的區(qū)分并不意味著絕對權(quán)是一種絕對的不受限制的權(quán)利，它主要是從權(quán)利所針對的對象是否具有限制排斥他人的效力角度上談及的。合同債權(quán)作為一種相對權(quán)只能在特定的當事人之間發(fā)生，只有特定的當事人一方才能向另一方根據(jù)合同主張權(quán)利。一方當事人不得向沒有合同關(guān)系的他人主張合同上的權(quán)利。但絕對權(quán)如物權(quán)、人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等，權(quán)利主體都是特定的而義務主體是不特定的，也就是說任何義務主體都負有不得侵害權(quán)利人權(quán)利的義務，而權(quán)利人的權(quán)利可以排斥所有人的侵害，從這個意義上說絕對權(quán)具有強烈的排它性。一般來說，侵害相對權(quán)構(gòu)成違約，侵害絕對權(quán)將構(gòu)成侵權(quán)，正是從這個意義上，我們認為侵權(quán)法保障的是絕對權(quán)，而合同法保障的是相對權(quán)。
必須看到，侵權(quán)法發(fā)展的一個重要趨勢是其保障的權(quán)益范圍逐漸地擴大，不僅僅是權(quán)利的保障的范圍在擴大，而且侵權(quán)法的保護對象也擴張到許多法律上尚未形成權(quán)利的利益。由于第三人侵害債權(quán)這種制度在許多國家的法律中已經(jīng)得到了承認，因此債權(quán)也成為了侵權(quán)法的保護對象。這樣一來，侵權(quán)行為與違約行為的界限就變得相對模糊了。據(jù)此，我認為，區(qū)分違約責任和侵權(quán)責任，以侵害對象作為標準是十分必要的。
任何一種侵權(quán)行為在發(fā)生以后，受害人要主張侵權(quán)損害賠償，則必須要舉證證明行為人侵害了其某種權(quán)利或利益，而這種權(quán)利和利益應是受到侵權(quán)法保護的。所謂侵權(quán)行為在結(jié)果上一定侵害了某種法定的權(quán)利或利益，這就涉及到侵權(quán)法所保護的權(quán)益究竟具有何種特點??幾個特點：
第一，這種權(quán)利或利益必須是私法上的權(quán)利或利益。也就是??體的權(quán)利或利益而不是社會公共利益或受公法保護的利益。例如，某人在上高中期間被學校??遭受侵害為由提起訴訟。我認為，該案作為侵權(quán)處理將遇到的障礙是，受教育權(quán)究竟是私法上的權(quán)利還是公法上國家應當負有的義務？我國憲法規(guī)定公民有受教育的權(quán)利，與其說這是一個公民的權(quán)利不如說是國家的義務，憲法規(guī)定國家負有為每個公民提供相應的教育設施及其他教育條件的義務。例如，憲法規(guī)定了公民有勞動的權(quán)利，這不是說國家必須保障每一個公民都能就業(yè)，而是說國家必須為每一個公民提供相應的勞動的條件、勞動的機會。公民因憲法規(guī)定的對國家的義務而享受到的利益不是私法上的利益。而且分班本身也不是對公民受教育權(quán)的剝奪，只是由于被分到差班可能使原告受到的教育不如分到好班受到的教育要好，但這并沒有影響其受教育權(quán)的享有。即使受教育權(quán)受到侵害，也不能通過民法上的侵權(quán)責任來解決，而只能通過行政訴訟的方式加以解決。
第二，這種權(quán)利或利益應當具有確定性。如果權(quán)利或利益的內(nèi)容很難確定，則就難以確定行為人究竟侵害了受害人的何種權(quán)利和利益，從而不能認定其構(gòu)成侵權(quán)。例如對于配偶權(quán)是否能夠作為民事侵權(quán)的對象的問題，在學術(shù)界一直存在爭議。我認為，由于這種權(quán)利的內(nèi)容不易確定，因此不能構(gòu)成民事侵權(quán)的對象。例如一些案例中妻子拒絕與丈夫同居、拒絕生育子女等。許多學者認為這是侵害了丈夫的配偶權(quán)，我認為，同居和要求生育子女是否構(gòu)成配偶權(quán)的內(nèi)容，是值得討論的。即便構(gòu)成了配偶權(quán)，其內(nèi)容也是很難確定的。因此，將配偶權(quán)作為侵權(quán)的對象，在法律上是很難成立的。再如，關(guān)于消費者知情權(quán)的問題，其范圍也是很難確定的。例如，某人在商場購物，售貨員未告知貨物的瑕疵，便提起侵害知情權(quán)的訴訟。我認為，這實際上是違約或欺詐的問題，而不能作為侵害知情權(quán)的案件處理。
第三，這種權(quán)利或利益應當具有排它性。由于侵權(quán)法保障的權(quán)利都是絕對權(quán)，這種絕對權(quán)表現(xiàn)在它具有對抗第三人的效力，或者說這種權(quán)利和利益能夠?qū)箒碜砸磺胁惶囟ㄈ说那趾Γ菍σ磺胁惶囟ㄈ怂碛械臋?quán)利和利益。任何不特定的人都負有不得侵害這種權(quán)利和利益的義務。至于在特定的合同關(guān)系中所產(chǎn)生的合同利益被侵害，主要應當通過違約來解決，而一般不宜通過侵權(quán)來解決。例如關(guān)于承包經(jīng)營權(quán)的問題主要涉及合同責任，對承包經(jīng)營權(quán)的侵害應當接照違約來處理，但如果將承包經(jīng)營權(quán)作為物權(quán)對待，具有排他性，則侵害這種權(quán)利可以構(gòu)成侵權(quán)。
第四，民法對這種權(quán)益的侵害能夠給予一定的救濟。民法是否能夠提供補救，是某種行為是否能夠構(gòu)成侵權(quán)行為的最關(guān)鍵因素。例如，對于妻子拒絕與丈夫同居、拒絕生育子女等行為以侵害配偶權(quán)提起訴訟，即使法院支持其訴訟主張，也是無法強制執(zhí)行的，這就表明對這種權(quán)益在民法上不能提供一種補救方式，因此，侵害這種權(quán)利不能構(gòu)成侵權(quán)。需要指出的是，確立對對某種權(quán)益的侵害民法上能夠給予一定的救濟，常常是現(xiàn)代侵權(quán)行為法要考慮的重點。即只要某種權(quán)益遭受侵害以后，能夠給予某種救濟，無論其在法律上應歸入哪一種法定的權(quán)利之中，在法律上都可以將其歸入到侵權(quán)的范疇，并受到侵權(quán)法的保護。例如，對“包二奶”的行為，究竟侵害的是何種權(quán)利或利益在法律上一直存在爭論。我國法律過去并不認定其構(gòu)成侵權(quán)，這主要是考慮到?jīng)]有相應的救濟方法。2001年婚姻法修改后，針對這種行為規(guī)定了民事賠償?shù)难a救方式，從而使“包二奶”的行人也可以構(gòu)成民事侵權(quán)行為。當然，這種侵權(quán)行為侵害的是什么性質(zhì)的權(quán)利，在理論上還有待了一步討論。
需要討論的是，對于侵害權(quán)利之外的利益是否需要依主觀標準進行限定？德國法上規(guī)定必須是故意以悖于善良風俗的方式損害他人的利益才能構(gòu)成侵權(quán)，我國、臺灣法也采取了這種規(guī)定。我認為，采取這種限制是必要的，因為法定權(quán)利之外的利益范圍極為廣泛，如果法律不對其構(gòu)成要件加以嚴格限制，則侵權(quán)法的范圍將漫無邊際，人們必將動輒得咎，據(jù)此，也不宜采納這一觀點。
二、根據(jù)事先是否存在合同關(guān)系進行區(qū)分
當事人之間是否事先存在著一種合同關(guān)系，是區(qū)分違約和侵權(quán)責任的標準。在一般情況下，當侵權(quán)行為發(fā)生時，行為人與受害人之間不存在某種法律關(guān)系，而只是因為侵權(quán)行為的發(fā)生才使得雙方發(fā)生了損害賠償之債的關(guān)系。侵權(quán)人是債務人，受害人是債權(quán)人，受害人有權(quán)請求加害人賠償損失。對違約行為來說，當事人雙方來先必然存在著一種合同關(guān)系。因為違約行為的發(fā)生是以當事人之間存在合同權(quán)利義務為前提的。正是因為這一原因，在當事人之間事先存在合同關(guān)系的情況卜，就有可能將這種違反義務的行為歸入到違約的范疇。例如，顧客甲在某飯店進餐時，因飯店服務員乙與顧客丙發(fā)生口角后雙方斗毆，乙扔出一鐵盤砸向丙，丙及時躲避后該鐵盤正中甲的面門。乙進而扔出第二個鐵盤，該鐵盤將從該飯店門口經(jīng)過的行人丁砸傷。在本案中，顧客甲因為在某飯店進餐而與飯店之間形成了合同關(guān)系，其在飯店遭受損害，可以起訴飯店違約。但顧客丁與飯店之間并未形成合同關(guān)系，其在飯店門口遭受損害，可以起訴飯店和飯店服務員乙侵權(quán)，但不得起訴飯店違約。
在審判實踐中，有一種傾向是常常不考慮當事人之間是否存在合同關(guān)系，將某種侵害他人權(quán)益的行為都當作侵權(quán)行為對待，而不考慮責任競合問題。例如，對交通事故、醫(yī)療事故都僅作為侵權(quán)行為對待，而忽略了當事人之間存在的合同關(guān)系。再如出租車司機與乘客之間存在合同關(guān)系，因出租車司機的過失造成乘客的傷害，也可能構(gòu)成違約。在醫(yī)療事故中，醫(yī)院和患者之間存在著合同關(guān)系，雙方都有可能發(fā)生違約的問題。但我國審判實踐從未將其作為違約對待。這種做法事實上排斥了違約責任和侵權(quán)責任的競合，而不利于保護受害人的利益。由于違約責任和侵權(quán)責任是各有特點的，對當事人的補救方法各不一樣，受害人提出不同的請求權(quán)，在舉證負擔、責任的確定、貢任的范圍等方面都存在著區(qū)別。排斥競合，從而否定了受害人可以基于自身的利益考慮選擇對自己最為有利的補救方式的可能性。以醫(yī)療事故為例，這種做法造成以下幾方面的問題：
第一， 對過錯的舉證，由于我國司法實踐大多將醫(yī)療事故作為一般侵權(quán)行為對待，受害人對于醫(yī)療事故發(fā)生后醫(yī)療單位是否有過錯應當負舉證責任，這對受害人利益的保護是不利的。因為患者在接受治療期間，很難知道醫(yī)療單位是否具有過失，對此，他事實上是處于無證據(jù)的狀態(tài)。在許多情況下，患者甚至獲得病歷都很困難。因此，要求其就醫(yī)療單位的過錯舉證，是很難做到的。但如果采用合同責任，則只要證明醫(yī)療單位違反了合同的約定，且不具有免責事由，就可以使醫(yī)療單位承擔責任。例如在提供整容服務時，醫(yī)療單位許諾可以將就診人在整容以后達到何種效果，但最終并沒有達到這種效果，醫(yī)療單位便構(gòu)成違約。
第二， 在侵權(quán)的情況下，按照以往的處理，醫(yī)療事故的損害賠償必須以構(gòu)成醫(yī)療事故為前提。但按照違約處理，就可以不考慮是否構(gòu)成醫(yī)療事故的問題。由于合同責任是一種嚴格責任，所以，采用合同責任處理，對當事人更為簡便、有利。根據(jù)我國的現(xiàn)有的醫(yī)療事故的處理辦法的規(guī)定，構(gòu)成醫(yī)療事故必須要有醫(yī)療事故鑒定委員會作出鑒定，而鑒定委員會常常是由醫(yī)療部門的專家組成的，鑒定的結(jié)果不一定對患者有利，所以在不少的案例中，鑒定結(jié)論認定不構(gòu)成醫(yī)療事故，醫(yī)療單位無過錯，但治療的結(jié)果又表明醫(yī)院可能是有過錯的，對這類案件，如果都按照侵權(quán)來處理，是很困難的，如果按違約處理，則可以大大減輕受害人的舉證負擔。
第三， 在違約責任中，當事人之間可以事先約定損害賠償，一量發(fā)生違約，就可直接執(zhí)行約定的損害賠償條款，而無須再進行鑒定。例如，在提供整容服務時，顧客與整容師可以事先就可能造成的損害賠償進行約定。
第四， 在從事一些危險性較大的行為時，不能完全不考慮免責條款。我國合同法第53條規(guī)定：造成對方人身傷害的免責條款無效。我認為該條并沒有完全禁止在醫(yī)療過程中使用免資條款。因為，有些醫(yī)療活動就是以給病人施加一定的損害，才能達到醫(yī)療的效果。同時，醫(yī)療手術(shù)等本身具有一定的風險性，即使在科技發(fā)展以后，這種風險也不能完全消除，風險的存在就有可能給病人造成損害。這就應當允許醫(yī)院與患者之間通過免責條款免除風險責任。如果禁止使用免責條款，則醫(yī)院就會以醫(yī)療手術(shù)會給病人造成損害為由，而拒絕從事一些必要的醫(yī)療活動，這反而會損害病人的利益。如果采用合同責任，就可能采取免責條款的方式來免除責任。
應當看到，近幾十年來，大陸法系合同法有擴張適用的傾向，例如，德國法上存在著“附 保護第三人利益的合同”。有些學者認為，應當借鑒這些經(jīng)驗。我認為，在我國司法實踐中不宜借鑒這些擴大合同義務內(nèi)容的做法，因為，擴大合同義務內(nèi)容將直接導致違約責任和侵權(quán)責任的混淆，不利于正確認定民事責任，對受害人的保護也并不一定是有利的。
不可否認，擴大合同義務內(nèi)容的做法，有利于減少訴訟成本，提高訴訟效率，但會帶來一系列負面的作用。例如，承租人租用出租人的房屋以后，房屋的自來水管破裂，將承租人的物品和第三人存放在承租人處的一條名貴地毯浸壞。如果出租人對第三人也要承擔合同責任，從表面上看似乎簡化了訴訟，但實際上存在著法律上的問題。體現(xiàn)在：第一，將會給合同一方當事人添加過重的責任。因為合同責任采取嚴格責任，只要證明有違約事實的存在，就可以成立。侵權(quán)責任中的一些免責事由在合同中很難得到運用。例如，自來水管破裂有可能因為他人的原因造成的，出租人對此是無過錯的，如果是合同責任，則出租人不能以因為他人的原因造成水管破裂而免責。但如果是侵權(quán)責任，則可以通過證明自己無過失而免責。第二，將會妨害交易。同為房屋租賃市場要得到發(fā)展，就必須盡可能減輕出租人的負擔。如果出租人負擔過重的發(fā)展。
所以，我認為在前面的案例中，原則上應當作為兩個案件要求當事人分別起訴，不能對那些沒有合同；關(guān)系> 四、從侵害的后果來區(qū)分
違約損害賠償僅限于財產(chǎn)損失賠償，而且因為違約造成的損失，并非都應當由違約方??損失才應由違約方賠償。但因為違約造成人身傷亡和精神損害，一般不應當由合同法提供補救。而侵權(quán)損害賠償，既包括財產(chǎn)損失，也包括人身傷害和精神傷害，只要是因為侵權(quán)所造成的各種損失，無論是直接損失還是間接損失，都應當由侵權(quán)行為人賠償。按照這樣一個分類標準，只要發(fā)生了人身傷亡和精神損害，就應當將其歸入到侵權(quán)的范疇。
侵權(quán)行為將發(fā)生侵害他人財產(chǎn)和人身的后果，對財產(chǎn)人身的侵害包括造成他人財產(chǎn)損失、人身傷害和精神損害。而違約的后果主要是造成財產(chǎn)的損失。我國《民法通則》第120條規(guī)定公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害時，受害人有權(quán)要求賠償損失，包括精神損失。可見，在我國，精神損害賠償僅限于侵害人格權(quán)的情況，其適用的范圍是很狹小的。一方面，精神損害賠償僅適用于侵害人格權(quán)，不包括侵害其他權(quán)利的情況。另一方面， 即處就人格權(quán)的侵害來說，也僅適用于對公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)侵害的行為，而不適用于其他人格權(quán)受到侵害的行為。盡管《民法通則》第120條規(guī)定因為將精神損害賠償?shù)倪m用范圍規(guī)定的過于狹窄而受到許多學者的批評，但最高人民法院的司法解釋目前仍然未對此作出突破。
在實踐中，違約行為時常有可能造成受害人的精神損害。甚至在很多情況下，可能會給受害人造成很大的精神損害，那么，是否有必要將精神損害賠償引入違約責任中，對此，學者的有法并不完全一致。在實踐中，一些法院在一些特殊的違約案件中已經(jīng)開始適用精神損害賠償，如原告在被告處做激光掃斑美容后，致面部形成麻斑，經(jīng)過半年之久尚未恢復。因為殯儀館的過失造成寄存人寄存的親人的骨灰被丟失，保管人因為重大過失而去失他人寄存的祖?zhèn)鞯奈锲返龋ㄔ憾寂卸ū桓鎽r償精神損失。作出精神損害賠償?shù)闹饕蚴俏锲繁旧韺κ芎θ擞刑厥獾囊饬x，因物品的丟失而給受害人會造成精神損害，應當予以補償。
我認為，合同法中對精神損害不宜賠償?shù)脑蜻�在于：
第一， 只有侵權(quán)法才能對精神損害提供補救，而合同法對因違約行為造成的精神損害，原則上是不提供補救的。如果違約行為已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)行為，則因此引發(fā)的精神損害應受侵權(quán)法的保護。對精神損害能否提供補救，可以看成違約責任和侵權(quán)責任的區(qū)別之一。
受害人針對保管人因為過失造成物品丟失的行為，究竟是應當提起侵權(quán)上訴還是應當提起違約之訴，是值得研究的。我認為在此情況下，受害人通過選擇侵權(quán)之訴完全可以使其精神利益得到補救，沒有必要基于違約主張精神損害賠償。這就是說，對保管人因為過失造成物品丟失的行為，既可以看作是對保管合同的違反，因而構(gòu)成違約，也可以看作是因保管人的過錯而侵害他人的財產(chǎn)權(quán)利，并造成他人的財產(chǎn)損失和精神損害。換句話說，保管人的過錯行為直接導致對寄存人的財產(chǎn)權(quán)的侵害，但這種侵害造成了精神損害的后果。《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“只有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。”這一規(guī)定不僅是對現(xiàn)行立法的突破，也是對侵權(quán)行為法的重大發(fā)展。該規(guī)定也澄清了一個理論上探討的問題，即在侵害財產(chǎn)權(quán)造成精神損害的情況下，受害人能否根據(jù)違約請求精神損害賠償?shù)膯栴}。最高法院的上述司法解釋將明確要求必須根據(jù)侵權(quán)行為請求賠償，這即保持了侵權(quán)責任與違約責任分類的標準，又維持了民法內(nèi)在體系的和諧一致，并且有利于對受害人提供全面的保護。當然，對具有人格象征意義的特定紀念物品造成損害，是否都可以請求賠償精神損害，在理論上仍然值得探討。因為什么是具有人格象征意義的特定紀念物品，在法律上很難準確的界定，即使是對不具有特定紀念意義的物品，在所有人手中使用長久了，也可能會形成很大的精神利益。需要指出的是，即使是對侵害特定紀念物品造成精神損害，應根據(jù)侵權(quán)責任提供補救，也只是司法解釋的一種例外規(guī)定。因為侵權(quán)法原則上只是在人格權(quán)受到侵害的情況下才實行精神損害賠償，對財產(chǎn)權(quán)的侵害一般不適用精神損害賠償。
第二， 在違約中實行精神損害賠償，將會使訂約當事人在訂約時形成極大風險，從而極不利于鼓勵交易。誠然，違約行為會發(fā)生精神損害。但精神損失畢竟是違約當事人在訂約時難以預見的。一方面，違約當事人在締約時很難知道在違約發(fā)生以后，非違約方會產(chǎn)生精神痛苦、不安、憂慮等精神損害，也不知道道有多大的精神損害，因為畢竟精神損害是因人而異的，是違約方所不可預見的。另一方面，即使存在著精神損害，也是難以金錢計算的。也就是說違約方在訂約時根本無法預見以金錢計算的精神損害。如果在一方違約以后，要求違約方賠償因違約造成的精神損害，尤其是精神損害賠償?shù)臄?shù)額過大，將會給訂約當事人增加過重的風險，這樣交易當事人將會對訂約顧慮重重，甚至害怕從事交易，從而會嚴重妨害交易和市場經(jīng)濟的發(fā)展。還要看到，如果允許合同責任中賠償精神損害，則當事人也可以在合同中約定在一方違約后，另一方如果遭受精神損害，違約方應當支付一筆違約金，這樣一來，將會使違約金具有賭博的性質(zhì)，但由于精神損害本身艱難準確確定，因此也很難說這種約定超出了實際的損害并應當被宣告無效，或者應增減數(shù)額。
第三， 實行精神損害賠償也不一定符合合同的性質(zhì)和特點。因為合同本質(zhì)上是一種交易，需要遵守等價交換原則。一方違約后向另一方支付巨額的違約金，另一方獲得極大的利益，且沒有為此支付代價，并不符合等價交換原則。還要看到，因為在許多情況下，違約造成的精神損害，不是因為一方的違約而給合同另一方造成損害，而是給第三人造成了精神損害。例如，因交付的產(chǎn)品有瑕疵，造成買受人的死亡，從而造成其親屬的極大的精神痛苦。或者因為產(chǎn)品的瑕疵造成受害人以及第三人的人身傷害以及精神損害，在此情況下，第三人能否主張精神損害賠償呢？我認為，如果允許經(jīng)三人基于合同主張精神損害賠償，將會妨害合同的相對性規(guī)則，也不一定有利于對受害人的保護。這樣一來，將會使違約責任與侵權(quán)責任的界限更難以分清。
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