[ 錢貴 ]——(2010-10-17) / 已閱7425次
試論表見代理的構成要件及完善
錢貴
表見代理制度始于1900年的德國民法，由于歷史的原因，我國直到20世紀80年代中期，隨著市場經濟的逐步建立及經濟代理貿易的日益頻繁，大陸學者才開始對它進行研究，直到九十年代后期，合同法才以法律的形式確立了我國的表見代理制度。這對維護我國代理制度的信用、保障交易安全、提高市場經濟效率、保護善意第三人的合法權益都起到了重要作用，但是由于審判實踐中普遍存在對類似的表見代理行為往往不同的法官作出不同認定的情況，故，筆者特就表見代理的構成要件提出研究，供大家商榷。
首先，談一下表見代理的概念。 表見代理是指代理人之代理雖無代理權，但是從表面上、客觀上具有使無過失的相對人相信其為有權代理人的正當理由的情況，且相對人主觀上為善意，因而法律強使本人（名義上的被代理人）對于無過失的相對人承擔被代理人責任的一種特殊的無權代理。如某公司業務員李某，其長時間代理公司在外開展業務，后被單位開除，其單位及時要求李某停止一切以本單位名義進行的活動。但是，該單位并未采取法定的形式進行公告，僅張貼公告：“李某已無權代理本單位，其所持有的介紹信、合同文本作廢”。如果李某對外仍以該單位名義與他人訂立合同，他人（相對人）根據李某所持有的該單位的介紹信和蓋有該單位公章的空白合同文本，是完全有理由相信李某有代理權而與之簽訂合同的，雖然李某實際上并不享有代理權，但卻構成了表見代理。
其次，談我國表見代理的構成要件。 表見代理是一種無權代理行為，是一種沒有代理權的代理，它具有代理行為的表象，卻欠缺代理權的行為，但相對人有足夠的理由相信代理關系的存在，被代理人不得以無權代理為由否認代理行為所產生的法律后果，因而其兼具有權代理和無權代理的特點，其構成是該制度中最復雜，爭議最大的一環。學理上，根據本人的主觀過失是否是構成表見代理的必要條件，有單一要件說和雙重要件說之爭；根據表見代理構成要件是否唯一，又產生了多元論和一元論。
單一要件說認為：只要具備有使相對人相信代理權存在的表象與理由這一要件，不問本人是否有過錯，均構成表見代理。 雙重要件說主張：除了具備表象與理由這一要件之外，還必需具備本人有過錯而相對人無過錯這一要件。多元論主張表見代理不僅需要一般的表面要件，而且還需特別要件。 一元論主張，善意無過失地相信無代理權人有代理權，是表見代理的唯一構成要件。一元論者認為，表見代理之所以與狹義無權代理相區別，不在于對無代理權人“具有代理權”假象的信賴，卻在于第三人對這一假象的信賴是基于善意，因此法律給予有效的“關照”。
筆者認為，雙重要件說和單一要件說、一元論和多元論均有不足之處，特別是這幾種理論都不適用我國的基本國情，根據表見代理本質上屬于無權代理這一特點，結合我國的司法實踐，表見代理的構成要件應是以下幾個方面：
１、代理人的代理屬于無權代理。 表見代理本質上是無權代理，因此代理人應沒有代理權，超越代理權或代理權終止后仍進行代理行為。
２、代理人具有被授權的表象。 無權代理之所以可以成為表見代理，關鍵就在于代理人具有被授權的表象，如特殊的關系、本人的口頭表示、甚至借用的合同章。盡管代理人沒有被實際授權，但任何一個正常的交易人能根據表象自然“推斷”出代理人具有代理權。這些表象有些是本人的過錯或過失造成的，如本人的口頭表示，授予空白合同等，有些是代理人捏造的，如偽造的公章、身份。
３、相對人為善意且無過失。 相對人明知代理人無代理權或者相對人與代理人串通，均不構成表見代理。在合同法征求意見稿中，表見代理的定義是“在無權代理的情況下，如果善意相對人有理由.....”，但在合同法正式頒布時，卻刪除了“善意”一詞。這并不表示法律允許表見代理中的相對人是惡意的或者明知的，之所以刪除“善意”是因為法律沒有專門規定相對人為善意的必要，第一，如果相對人與代理人有串通行為，那么即便依據有權代理制度，該代理仍是無效的；第二，如果相對人明知是無代理權，那么他就不是“相信”有代理權而是“確知”無代理權，顯然也不構成表見代理。
４、本人在裁判前對無權代理行為不追認。 表見代理是在本人對無權代理行為不認可的情況下產生的。無代理權人的代理行為在被認定為表見代理前，首先構成無權代理，如果本人在代理行為發生后，對該無權代理行為進行追認，那么自然構成有權代理，沒有必要浪費法律資源再審查其是否構成表見代理。
５、符合代理的生效要件。 表見代理是有效代理，就必然要具備代理的其他生效要件，如標的必需確定、可能和合法，當事人須有相應的行為能力。
再者，對完善我國表見代理制度的思考。 我國表見代理制度建立的時間不長，還有不完善之處，有些問題需要做進一步的研究和探討。其中，相對人對義務人的選擇權問題和代理人的抗辯權問題便是兩個亟待解決的問題。現對這兩個問題進行分析，希望引起立法機關的重視，以便更好地完善我國的表見代理制度。
（一）相對人對義務人的選擇權問題。
表見代理中相對人是否可以選擇由本人或代理人承擔民事責任，這便是相對人對義務人的選擇權問題。在代理貿易中，就本人與代理人的經濟能力比較而言，本人一般處于優勢的經濟地位，其經濟責任的承擔能力要比代理人要強。表見代理規定由本人承擔民事責任，這本是保護了相對人的利益。但是，現實社會中也有許多代理人的經濟實力比本人雄厚的情況，如單位間的掛靠行為，或個人委托信托投資部門進行商業買賣，代理人的實力就可能比本人實力強。在這種狀態下產生表見代理，由本人承擔責任就對相對人明顯不利。因此相對人可以行使選擇義務人的權利，他可以選擇由本人承擔責任，也可以選擇由代理人承擔責任。
事實上，相對人可以通過主張表見代理或主張狹義無權代理的方式來對義務人進行選擇，以維護自己的權益，如果由本人承擔義務對相對人有利，則相對人將主張表見代理；如果由無代理權人承擔義務對相對人有利，則相對人將主張狹義無權代理。學者大多肯定了相對人的這種選擇權[1]。但是，如果不對相對人行使選擇權的次數、時間做出限制，將產生很大弊端：
首先，相對人會取得比有權代理還大的權益，變相鼓勵相對人在交易中不認真審查代理權。因為相對人可以根據自身利益考慮進行多種選擇：1.相對人與無代理權人之間的法律行為成立后即對相對人不利，則相對人為終止該合同行為，主張狹義無權代理而由無代理權人承擔法律責任。而即便在有權代理中，相對人也不能依單方意思表示終止成立的合同2.開始時表見代理的結果對相對人有利，則相對人將主張表見代理；在合同履行完畢之前，可能基于相對人的經濟計劃、經濟狀況、本人履行能力變化等考慮，相對人欲終止與本人之間的原法律關系，則相對人此時可以主張狹義無權代理，又由無代理權人承擔責任。所以，無限制地賦予相對人以選擇權，違反了民法的公平、公正原則，破壞了交易秩序，不利于交易安全。
其次，當法院判決構成表見代理由本人承擔責任后，相對人發現主張無權代理對自己更為有利，就又主張構成無權代理進行申訴或另行起訴。那么法院就必需撤銷原生效判決，極不嚴肅，而且浪費司法資源。這樣還可能出現讓無代理權人與本人均對相對人承擔責任的情況，顯然不公平。
再次，無權代理與表見代理的訴訟當事人有可能不同，無權代理訴訟中的當事人是相對人和無代理權人，本人可以不參加訴訟，表見代理訴訟中的當事人是相對人和本人，無代理權人可以不參加訴訟，案件審理中途如果相對人第二次行使選擇權將使訴訟主體變化，案件的審理無法正常進行。
（二）無代理權人的抗辯權問題。
當相對人出于自己的利益考慮主張構成狹義無權代理時，如果善意無代理權人對無權代理的產生沒有任何過錯，無代理權人是否可以對該無權代理的主張提出抗辯？有學者對此認為：“無代理權人沒有過失的前提下，第三人不能主張狹義無權代理以逃避自己原應承擔的與本人契約關系的風險。”[2]；還有學者提出，代理人若能證明成立表見代理，則本人應負授權責任。意即表見代理中的代理人可以無過失為由對相對人主張的無權代理提出抗辯，迫使其主張構成表見代理而由本人承擔后果。
筆者認為，無代理權人不得以無過錯為由提出抗辯或主張構成表見代理，理由如下：
１、表見代理本質是一種無權代理，無權代理中的代理人承擔的是一種無過錯責任。 不論有何表象，代理人畢竟未獲合法授權。我國是大陸法系國家，與英美法系國家不同的是，表面授權不是代理權產生的原因，不能強制代理權因此產生或責令本人進行事后授權。綜觀德、日、中國臺灣地區有關表見代理的表述，均未把無代理權人視為有權代理人。因此，表見代理本質是無權代理，而無權代理人承擔的是無過失責任。《民法通則》第66條規定，無權代理行為，本人不予追認的，由行為人承擔民事責任。可見此無代理權人的責任是由法律直接規定的，不以無代理權人有故意、過失為要件，屬于一種無過失責任。因此無代理權人不能以無過錯為由主張不承擔法律責任，也不能以具有授權表象為由主張具有代理權。
２、表見代理制度是為維護交易安全而設立的，交易的雙方是本人和相對人，如果交易雙方都主張構成無權代理，那么法律就沒有必要讓無代理權人主張表見代理。 表見代理是因相對人有理由相信代理人有代理權而產生的，如果連相對人都不主張該代理為有權代理或表見代理，那法院就沒有判定其構成表見代理的必要。否則違背了交易雙方的共同意志，強行干涉交易，對交易的正常進行不利。表見代理實質是通過維護相對人的利益來實現交易安全，只有相對人才有權主張構成表見代理。如果允許代理人主張構成表見代理，那么可能會損害相對人的利益，不能實現表見代理維護交易安全的法律價值。
２、無代理權人不能通過主張表見代理來逃避自己的責任。 由于無代理權人沒有代理權，那么當無權代理行為發生后，首先應該由無代理權人對相對人承擔全部責任。至于無代理權人是否有過錯，應該承擔多少責任，那是無代理權人與本人之間的法律問題，與相對人無關。不能由無代理權人主張構成表見代理，否則將使代理人逃避責任，對相對人不利。 無代理權人如果確實對無權代理行為的產生是沒有過錯的，可以通過以下方法進行救濟：如果本人對無權代理的產生有過錯，那么相對人承擔了責任后可以向本人追償，如果能夠舉證本人與相對人惡意串通，那么即可免除責任，甚至對利益損失可要求本人與相對人共同賠償。
綜上所述，筆者認為，在我國市場經濟運作的規范制度中，應當參照世界上發達經濟國家的立法經驗，設立完善表見代理制度，以提高代理制度的信用程度以及交易的安全性，實現市場經濟“安全、高效”的宗旨，保護善意第三人的合法權益；在司法實踐中，作為人民的法官、其他法律工作者，都要正確地結合表見代理的構成要件，來對行為的人行為作出正確認地，以切實地保護善意第三人、相對人的合法權益，以利于維護交易安全。
北安市人民法院 錢貴
