[ 錢貴 ]——(2010-10-20) / 已閱13058次
試論行為犯的構造
錢貴
一、行為犯的定義
合理地定義行為犯，是研究行為犯具體構造的前提。對于何為行為犯，尚未形成有力的通說。學者們在這一問題上仁者見仁、智者見智，提出了不少的觀點。其中，具有代表性的主張有如下幾種：
1.行為犯也稱舉止犯，是指只要實施刑法分則規(guī)定的某種危害社會的行為就會構成既遂的犯罪形態(tài)。
2.行為犯是指以危害行為的完成作為犯罪客觀方面齊備標準的犯罪。只要行為人完成了刑法規(guī)定的犯罪行為，犯罪的客觀方面即為齊備，犯罪即為既遂形態(tài)。
3.行為犯是指構成要件的具備與行為的終了同時發(fā)生，分離于行為的結果不單獨出現的構成要件。如偽證、誣告等，他們的成立并不需要誤判或者誤捕的結果，其可罰性也不以后者為要件。
4.行為犯，是指以侵害行為的實施為構成要件的犯罪，或者是以侵害行為實施完畢而成立犯罪既遂狀態(tài)的犯罪。前者如強奸罪、煽動分裂國家罪等；后者如誣告陷害罪、偽證罪、偷越國境罪等。
5.所謂形式犯(注：形式犯是只要有構成要件的行為，不要求對法益造成侵害后果或具有危險的犯罪。行為犯是指不以發(fā)生結果為構成要件的犯罪，因而行為犯與形式犯在外國幾乎是等同的概念。在我所接觸到的外國刑法著作中，一般多使用形式犯而不是行為犯的概念。行為犯是指，當法律為了對于作為保護對象的法益予以間接的保護而負有一定的義務時，違反這些義務的行為。例如，關于駕駛證的攜帶、出示義務的違反；僅僅具有該行為本身還很難講是構成了對交通安全的違反，因而是形式犯行為犯。
6.行為犯與結果犯的區(qū)別以構成要件是否要求侵害具體對象為標準，構成要件要求具體侵害對象的是結果犯，構成要件不要求具體侵害對象的是行為犯。
7.行為犯與結果犯的區(qū)別以成立既遂是否要求發(fā)生結果為標準，以發(fā)生結果為既遂條件的稱為結果犯，不以發(fā)生結果為既遂的犯罪稱為行為犯。
上述行為犯的定義，大多數都是以結果犯為參照對象而確立的，此外，都不要求以危害結果的發(fā)生作為犯罪成立或犯罪既遂的標準，這是它們的相同之處。但它們之間的區(qū)別也是顯而易見的。
定義一可稱為舉動犯說，即將行為犯視為舉動犯，認為只要一著手實行構成要件行為就成立犯罪同時達到既遂，這種觀點排除了行為犯成立未遂的可能性，是不切合實際的。例如脫逃罪，雖然不要求危害結果的發(fā)生，但并非只要行為人有脫逃行為就成立既遂，如果行為人沒有脫逃至脫離監(jiān)控，就不能成立既遂，而只能成立未遂犯罪，因而定義一是不妥當的。實際上，定義一是舉動犯的定義，而不是行為犯的定義，作者在其著作中也沒有始終貫徹這一觀點(注：在同一論著中，作者也認為，舉動犯只是行為犯的一種類型，另外還包括一種過程犯，即行為的完成需要一個過程，并非只要一著手即能達到既遂。但從作者的上述定義來看，似乎不能得出此種結論，而上述定義本身卻是非常具有代表性的，故筆者在上面予以列舉。)。
定義二將行為的完成作為既遂的標準，將行為犯的行為視作一個動態(tài)發(fā)展的過程，從而為未遂的成立留下了余地，并以此與著手實行犯罪即達既遂的舉動犯區(qū)別開來，這一點是值得肯定的。但定義二稱行為犯是“以危害行為的完成作為犯罪客觀方面齊備標準的犯罪”也不是沒有問題的，以論者的觀點，如果危害行為沒有完成，犯罪客觀方面的要件就沒有齊備。但是，任何行為如果不齊備犯罪構成的客觀方面要件，是不能成立犯罪的。成立犯罪，前提就是行為具備包括犯罪客觀方面在內的四個方面的要件，四者缺一不可。如果連犯罪都不成立，更談不上成立既遂。論者的錯誤在于沒有認識到基本的犯罪構成與修正的犯罪構成的差別。
定義三深刻揭示出行為犯之構成要件行為在時空上獨立于結果，有利于把握其行為屬性，這一點是非常可取的。另外，定義三強調行為犯的構成要件不包括危害結果，這也是正確的。但定義三也存在問題：沒有將舉動犯與行為犯區(qū)別開來，其內容反而包括了行為犯和舉動犯。
定義四與定義三一樣，沒有將舉動犯與行為犯區(qū)別開來，另外，在表述上也有不科學之處。所謂“以侵害行為的實施作為構成要件的犯罪”，完全能夠覆蓋所有犯罪類型，因為所有的犯罪都以侵害行為的實施作為構成要件。沒有侵害行為，就沒有犯罪可言。
至于定義五，論者努力要從行為犯的本質上界定行為犯，其視角不可謂不新。但將行為犯定位為義務的違反，是值得商榷的。比如強奸罪，是眾所周知的行為犯，但強奸罪的本質是對婦女性的權利的侵犯，而不是對義務的違反。況且論者將義務限制在“對于保護對象的法益予以間接的保護的義務”，使得行為犯的范圍更為狹窄，這也是不妥當的。可以說，定義五所限定的都是行為犯，但行為犯卻遠非定義五所能包含。
定義六不在行為犯的特征上突出與結果的關系，而是以犯罪對象為突破口，為行為犯的定義尋求到一條新的思路。一般可以認為，如果沒有行為對象，就沒有危害結果，但是有行為對象，也未必有危害結果的出現，如誣告陷害罪有行為對象，卻不一定有危害結果。所以，定義六過分限制了行為犯的范圍，也是不妥當的。
至于定義七，雖然具有簡易明了的優(yōu)點，但它是事先設立既遂標準，然后又以此為根據區(qū)分既遂和未遂的，存在邏輯上的缺陷。行為犯作為一種犯罪類型，是在犯罪的成立上有其自身特點，給行為犯下定義，應突出行為犯在構成要件上與結果犯的不同之處。如果在行為犯的定義中導入既遂之標準，不但沒有突出行為犯自身特點，反倒是在某種意義上將行為犯既遂的標準等同于行為犯的定義，就如將犯罪的既遂標準等同于犯罪的定義一樣，故筆者認為有所不妥。
基于上述分析，筆者認為，所謂行為犯，是指刑法分則規(guī)定的基本的犯罪構成不要求有危害結果的發(fā)生，只要實行行為一俟完畢，基本構成要件即為齊備的犯罪類型。這一概念的特點是著眼于行為犯基本構成之特征，強調行為犯的基本構成不要求危害結果，而是取決于實行行為本身。如果以修正的犯罪構成為標準，行為犯和結果犯之間，實際上沒有什么界限。雖然基本構成要件齊備即為既遂，但基本構成要件不等于既遂，既遂是基本構成要件齊備的結果，因而本定義不存在上述定義七的邏輯缺陷。
行為犯的定義表明了行為犯的最基本特征，可以視為是行為犯的基本構造。同時，行為犯作為一種犯罪類型，也應當具備犯罪構成的四個方面的要件。由于行為犯的基本構造有自身特點，因此，行為犯的犯罪構成的各個方面，也有不同于結果犯和其他犯罪類型的地方。
二、行為犯的客體特征
犯罪客體，是指我國刑法所保護的，而被犯罪行為所侵害或威脅的社會關系。在外國刑法學中，它被稱法益，也就是法所保護的生活利益。從另一個角度而言，犯罪客體是被犯罪行為侵害或威脅的法益，故犯罪客體又被稱為侵害客體，本文也正是從這一方面研究行為犯的客體特征。由于行為犯的基本構成不要求危害結果，容易使人想象成不要求犯罪客體。誠如有的學者所言，“行為犯之所以不要求有一定的犯罪結果，有兩種情況：一是由于不存在一定的犯罪客體，因而不可能出現一定的犯罪結果。二是這種犯罪并非不能發(fā)生一定的危害結果，而是由于這種犯罪行為本身性質就十分嚴重，法律規(guī)定不以發(fā)生一定的犯罪結果的犯罪構成的要件。”有的學者甚至認為行為犯是只要求構成要件的行為，不要求對法益造成侵害或侵害危險的犯罪。但是，刑法的目的是保護合法權益，刑法并不制裁單純的不服從。日本刑法學者町野塑則走到了另一個極端，他認為，所有的犯罪都是對法益的侵害或者威脅，因此，所有的犯罪都是結果犯，行為犯沒有存在的余地。但誠如前文所述，行為犯是一種不同于結果犯的犯罪類型，其客觀存在是毋庸置疑的。問題是，行為犯對客體的侵犯到底有何特征呢?
由于行為犯是一種犯罪類型，因而行為犯的犯罪客體，既有一切犯罪客體的共性，又有自己的特性。任何犯罪，都是對合法權益的侵害或威脅。具體說，犯罪對社會的危害不僅指“犯罪侵害的社會關系，而且還包括犯罪所直接威脅的社會關系”。侵害，是侵犯損害的意思，即指犯罪對一定的社會關系造成了現實的損害，如故意殺人罪中致人死亡的結果，盜竊罪中他人對財產失去控制的結果，都屬于對社會關系造成了現實的損害；威脅，是指行為對某一社會關系雖然沒有造成現實的損害，但行為本身包含了“造成損害的可能性”，危險犯即屬于此類，如破壞交通工具罪，并不要求造成交通工具顛覆的實際損害，只要破壞行為有造成顛覆的可能性即可。此外，犯罪的未遂和預備都是對合法權益構成了威脅而不是侵害。這里要強調的是“造成損害的可能性”并不是造成實害結果的可能性，而是對合法權益造成損害的可能性。犯罪的本質是指行為對合法權益造成現實侵害或造成侵害的危險性，這是一切犯罪的共性。如果再進一步分析，犯罪對合法權益的侵犯有以下四種表現形式：1.造成實害結果，如故意殺人罪；2.造成危險結果，如放火罪；3.行為單純侵害了合法權益，但未能或未要求以危害結果之形式出現，如販賣毒品罪或偽證罪，其中販賣毒品罪是未能有實害結果之形式出現，偽證罪則是不要求危害結果出現；4.行為單純對合法權益造成威脅，而沒有造成實害結果的可能性，如販賣毒品罪的未遂。
這里有必要明確結果的含義。結果在不同的層次上有不同的含義：(1)最廣義的結果，即任何對合法權益的侵害或威脅都視為結果。刑法第14條規(guī)定“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或放任這種結果發(fā)生，因而構成犯罪的，是故意犯罪”，這里所指的結果就是最廣義的結果，在犯罪的分類上，最廣義的結果沒有意義，也不是本文所稱的危害結果。(2)中間意義上的結果，即危險結果和實害結果之和。實害結果就是對合法權益的現實損害，并通過有形的物質形式表現出來，如故意殺人罪之死亡結果即為實害結果，危險結果就是指有發(fā)生實害結果的危險，雖然危險是客觀存在的，但并未以有形的物質形式表現出來。(3)狹義的結果，即實害結果。一般地說，刑法中的危害結果是指行為在時間和空間上隔離的對行為對象的損害或威脅。有這樣幾個特點：其一，必須后于危害行為出現；其二，危害結果必須通過行為對象體現出來。由于并非任何犯罪都有犯罪對象，因此并非任何犯罪都有危害結果。如偽造貨幣罪，由于沒有犯罪對象，因而該罪構成要件不要求有危害結果(注：應注意的是偽造的貨幣并非犯罪對象，而是犯罪所生之物。犯罪對象必須先于犯罪行為而存在，并體現行為所侵害的社會關系。)。其三，危害結果既可以是有形的，也可以是無形的，但必須有相應的時空存在方式。由于“危險結果是具體危險行為引起的另一現象，它是在行為之后出現的客觀事實情況，自有其時間和空間的存在形式”，因而危險結果也屬于危害結果。
可以認為，對于實害犯的客體來說，不是僅僅威脅到合法權益，而是對合法權益造成侵害，并且這種侵害須造成有形的物質結果，這種有形的物質結果，是對合法權益侵害的物化，屬于有的刑法學者所指稱的“行為性質所決定的犯罪結果，即行為的邏輯結果”(注：不過要說明的是，該論者認為任何犯罪行為都有邏輯結果，這是筆者不贊同的。論者實際上是把危害結果作廣義的解釋，從而使得危害結果失去了通常的含義，這樣會導致危害結果在刑法上變成一個沒有多少實際意義的概念。因此，本文所說的邏輯結果，是指行為產生的體現客體性質的實害結果或者危險結果，與論者的邏輯結果并非同一含義，邏輯結果的范圍大于實害結果。本文只是借用論者所提出的這一概念)。這就是結果犯的本質特征。在結果犯中，物化的危害結果必須體現具體犯罪所侵害的客體的性質。如故意殺人罪中被害人死亡的結果體現了故意殺人罪所侵害的客體——人的生命權，詐騙罪中他人財產受損的結果體現了詐騙罪所侵害的客體——他人的財產權。這里要強調的是并非所有的犯罪行為所導致的危害結果都體現犯罪所侵害的客體的性質，如非法拘禁致人死亡的，死亡結果就沒有體現非法拘禁罪所侵害的客體——他人的人身自由。因此，實害犯的結果應有特別的限制，即必須是體現本罪犯罪客體屬性的物化結果。
至于危險犯的客體特征，我國臺灣學者陳樸生說：“結果犯所預期之結果。有屬于實害者，有屬于危險者……，前者，系以侵害法益為其處罰之依據，即以現實的侵害一定的法益為其構成要件……，后者，則以發(fā)生一定法益之危險為其處罰之依據，并不以現實發(fā)生法益之侵害為要件，僅以侵害法益危險之意欲，并致發(fā)生一定法益之危險，其犯罪即告完成。”依此論，危險犯的客體是法益侵害的危險，因此，犯罪未遂可能也有危險結果。比如，販賣毒品罪的未遂，就有發(fā)生一定法益侵害之危險，從而，大部分的未遂犯都屬于危險犯。筆者認為，危險結果是發(fā)生實害結果的危險狀態(tài)，而不是發(fā)生法益侵害的危險，這是兩個不同的概念。發(fā)生法益侵害的危險，其外延大于發(fā)生實害結果的危險，如強奸罪之未遂，并非有實害結果出現的危險，而是法益被侵害的危險。所以，筆者認為，對于未遂犯，是發(fā)生法益侵害的危險，而對于危險犯，則是發(fā)生實害結果的危險。由于危險犯本可以造成體現犯罪客體的實害結果，而刑法分則規(guī)定的基本構成卻不要求物化的實害結果的出現，故可以認為危險犯只是對合法權益造成了一定的威脅，而沒有造成現實的損害即侵害，但是這種對合法權益的威脅存在著轉化成體現犯罪本質的物化結果的可能性，此即危險犯客體侵犯的特征。
行為犯與危險犯對客體的侵犯頗相類似，即二者都不要求對合法權益造成有形的危害結果。但是仔細分析，我們卻能發(fā)現二者存在顯著的不同：危險犯對客體的侵犯，要求有造成實害結果的危險，行為犯則不要求有造成實害結果的危險。但是，行為犯畢竟侵犯了合法權益，否則無以成立犯罪。行為犯對合法權益的侵犯只能從行為本身體現出來，而不是從結果(包括危險結果)上體現出來。也就是說，在實行犯罪行為的同時，合法權益就已經受到了侵害，而不是如同危險犯一樣，在行為實行完畢后，作為合法權益受到侵害的具體體現的危險結果才會出現。行為犯對客體的侵犯體現為只單純侵害了合法權益，未能或未要求以危害結果之形式出現。而且，完成形態(tài)的行為犯，只能是侵害了合法權益，而不能是威脅到合法權益，也就是在完成形態(tài)之行為犯下，合法權益已經受到了現實的損害。以誣告陷害罪為例，能否認為在被害人沒有受到錯捕、錯判的情況下，合法權益沒有受到侵害，而只是受到了威脅?從誣告陷害罪的本質來看，刑法規(guī)定誣告陷害罪，主要是為了保護哪一方面的合法權益，這是我們首先要明確的。在我國刑事立法中，誣告陷害罪確實是規(guī)定在侵犯公民人身權利、民主權利罪這一章中，因而一般論著都認為誣告陷害罪主要是侵犯了公民的人身權利。問題是，同樣是侵犯公民的人身權利，為什么故意殺人罪和故意傷害罪要求有死亡和傷害的結果出現，而誣告陷害罪卻不要求錯捕、錯判的結果出現呢?應該說前者對合法權益的侵害和行為的價值要大于后者，誣告陷害罪更有理由要求危害結果的出現。換而言之，如果認為誣告陷害罪是侵害了公民的人身權利，就應當要求人身權利受到侵害的結果出現，而誣告陷害罪本身也能出現這一結果。如果誣告陷害罪不要求危害結果的出現，說明誣告陷害罪侵犯的主要不是人身權利，而是其他合法權益。相比之下，外國刑法學倒認為誣告陷害罪是侵害國家的刑事司法作用這種國家法益，雖然也認為對特定的被誣告的個人利益同時受到侵害，但一般認為，它相對于國家法益來說應當是次要的、附屬性的。從德國刑法典看，誣告罪(第十章)也是與妨害司法的犯罪(如第九章之未經宣誓的偽證和偽誓犯罪)相繼排列，作為侵犯國家法益的犯罪，而侵犯人身的犯罪則是作為侵犯個人法益的犯罪，未與之一起排列。日本刑法典的規(guī)定也大體相同。因此筆者認為，誣告陷害罪主要侵犯的是國家的司法作用這種合法權益，而不是人身權利，我國刑法典的規(guī)定是不科學的。如果正確認定誣告陷害罪主要侵犯的是國家司法作用方面的合法權益，則不難解釋誣告陷害罪之誣告陷害行為已經對國家的司法作用產生了侵害，而不是侵害的危險，因為一旦向國家機關對他人作虛假犯罪告發(fā)，國家的司法作用就受到了妨害，合法權益即受到了侵害，而不是有侵害的危險。至于對被害人有錯捕、錯判的危險，這不過是誣告陷害罪附帶產生的對法益的威脅，并未體現誣告陷害罪的主要客體屬性(注：在根據法益內容對犯罪進行分類之后，原則上就應當在各類犯罪的同類法益之內理解各具體犯罪的法益。只有立法上存在缺陷，需要補正解釋時，才不得已超出各類犯罪的同類法益理解某種具體犯罪的法益。例如，德國、日本刑法將非法侵入住宅罪規(guī)定為對公共秩序的犯罪，但刑法理論上卻將其理解為對個人法益的犯罪。這也說明當文理解釋與論理解釋出現沖突時，論理解釋優(yōu)于文理解釋。)。
總之，作為完成形態(tài)的行為犯的客體特征，只能是侵害了合法權益，而不能是對體現該罪本質的合法權益造成威脅，行為犯多數情況下不能產生體現該罪客體屬性的實害結果，即行為犯對客體的侵犯是通過行為本身而不是行為造成的結果體現出來。從犯罪客體分類的情況來說，包括有形客體(法益)和無形客體(法益)，有形客體又稱形式客體，指能夠反映有形事物的客體，其特點是能夠看得見、摸得著、被實際感知的人或物，來體現法律所保護的利益。如身體、財產等都是有形客體。無形客體(法益)，又稱“實質法益”和“非物質法益”，是指不能被感知的非物質客體，如自由、名譽、人格、尊嚴等。由于行為犯主要是保護無形客體，因而行為犯的法益侵害呈現出非物質形態(tài)。附帶指出，有的學者說行為犯不是不能產生危害結果，而是不要求危害結果，這一說法是不科學的。因為行為產生的危害結果與體現客體性質的危害結果并非等同的概念。如非法拘禁導致他人死亡的，死亡結果并非體現客體性質的危害結果，因此不能說作為行為的非法拘禁罪也能產生危害結果。對于行為犯而言，一般不能產生體現法益性質的危害結果。
三、行為犯客觀方面特征
行為犯的客觀方面，除了不要求危害結果之外，即使在構成要件行為(實行行為)本身的屬性上，也有自己的特點。
(一)行為犯的行為與侵害同在。行為犯的構成行為一俟完成，合法權益即受到現實侵害。也就是說，行為對合法權益的侵害與行為本身不存在時間上的分離。以強奸罪為例，一旦強奸行為實施完畢，婦女的性的權利即已受到了現實的侵害，所以強奸罪是行為犯。同理，在拐賣婦女、兒童罪中，一旦行為人已控制婦女、兒童，對合法權益的侵害即已發(fā)生。而同樣是作為侵犯公民人身權利的犯罪，故意殺人罪的實行行為與死亡結果的發(fā)生卻存在時間上的差異，雖然由于故意殺人罪的具體情況各不相同，行為與結果之間的時間差異有大有小，但行為與結果之時間差異卻是客觀存在的。這是由于故意殺人罪是結果犯，行為對合法權益的侵害作為危害結果，后于行為本身。所以，行為與對合法權益的侵害是否同在，是衡量某一犯罪是行為犯還是結果犯的一個重要指標。
(二)行為犯的行為對合法權益侵害取決于行為本身的程度。在結果犯的情況下，行為對合法權益侵害的程度主要取決于行為造成的危害結果，以走私罪為例，根據刑法第153條之規(guī)定，成立走私罪，必須偷逃應繳稅額5萬元以上。刑法規(guī)定的偷逃應繳稅額5萬元，即是犯罪結果，是走私行為直接給國家造成的經濟損失，它是成立走私罪的數額起點。由于結果犯中危害結果體現行為對合法權益侵害的程度，因此，刑法第153條對走私罪的量刑規(guī)定主要取決于作為危害結果的偷逃應繳稅額的大小，如走私貨物、物品在50萬元以上的，處10年以上有期徒刑或無期徒刑，走私貨物、物品偷逃應納稅額在15萬元以上不滿50萬元的，處3年以上10年以下有期徒刑，走私貨物、物品偷逃應納稅額在5萬元以上不滿15萬元的，處3年以下有期徒刑或者拘役。
而在行為犯的情況下，由于沒有造成危害結果，因而行為犯對合法權益的侵害主要取決于行為本身實施的程度。還是以數額犯為例，如刑法第140條規(guī)定的生產銷售偽劣產品罪，要求銷售偽劣產品5萬元以上才能成立本罪。這里銷售5萬元以上就不能理解為對危害結果的要求，而是意味著對行為程度的要求，因為銷售偽劣產品5萬元以上并不意味著造成5萬元財產的損失，并不是行為造成的結果。相應地，刑法第140條根據生產銷售偽劣產品行為的程度即銷售金額的大小，配置了不同的法定刑，即生產銷售偽劣產品越多，法定刑越嚴厲。
既使不是數額犯，也同樣能夠說明問題。如非法拘禁罪是行為犯，非法拘禁對合法權益的侵害同樣取決于行為的程度，在本罪中，行為程度是由時間長短來說明的，即非法拘禁時間越長，行為對合法權益侵害越大。再如，拐賣婦女、兒童罪，行為人對婦女兒童控制時間越長，行為對合法權益的侵害也就越大。當然，在不同的行為犯中，體現行為程度的標志是不同的，既使在同一行為犯中，體現行為程度的標志也可能有多個。
(三)行為犯的行為具有過程性
如果不持“行為犯即舉動犯說”，一般都認為在行為犯的基本構成樣態(tài)下，行為犯的行為具有過程性，即并非著手即能完成。但是，對于行為犯的過程性如何具體說明，卻并非沒有斟酌的余地。
一般認為，行為犯只有當實行行為達到一定程度，才能充足基本的構成要件。具體而言，在這種犯罪中，既遂形態(tài)的形成，有一個從量變到質變的過程，例如在脫逃案件中，并不是只要犯人或人犯一開始脫逃，就構成脫逃罪的既遂，而只有當其逃離羈押機關的控制范圍以后，才能以脫逃罪的既遂犯論處。這種觀點可稱為“程度說”。筆者認為，這種觀點的出發(fā)點在于區(qū)別行為犯與舉動犯，從這方面來說是可取的。畢竟，舉動犯一著手即產生質的飛躍，而行為犯從量變到質變，中間有一個發(fā)展的過程，也即有一段著手到既遂的距離。
但是，“行為發(fā)展到一定程度”畢竟只能說明行為具有過程性，只是對行為過程性的質的說明，而不是量的具體詮釋。到底要到何種程度，才能說明行為齊備了基本犯罪構成的客觀方面的要件呢?有的學者說“如果達到了法律要求的程度就是完成了犯罪行為，就應視為犯罪的完成即既遂的構成”。但問題是，法律對行為犯的過程進行程度既沒有總則性的規(guī)定，也未在刑法分則中具體體現，說“法律要求的程度”等于是沒有說。也有人認為行為犯是以犯罪行為的最后一個舉動的完成作為既遂的標志。這里舉動指的是自然意義上的動作，但即使是舉動犯，也不見得只有一個“舉動”或“動作”，如運輸毒品罪是舉動犯，運輸行為卻可能是一系列的“舉動”構成，因此，這一觀點并未說明過程性之進行程度。況且，所謂最后一個舉動到底是法律所要求的最后一個舉動還是行為人所預定的最后一個舉動，也是不得而知的。
筆者認為，行為犯的過程進行程度是指行為從著手進行到現實侵害合法權益有一個發(fā)展過程，如果行為已現實侵害了合法權益，就認為達到了相應的程度，可以認為基本構成要件行為已經完成。以組織他人偷越國(邊)境罪為例，由于本罪侵害的客體是國家對國(邊)境的正常管理秩序，只有對國(邊)境秩序已經造成侵害，才能認為本罪已經達到既遂，如果行為人只是組織了一批人，并收取了他人的費用，還不能視為行為已經完成，因為此時尚未對國邊境秩序造成侵害，只有當行為人偷越國(邊)境時，才能認為行為侵害了國(邊)境秩序，從而才能視為本罪的行為已經完成。仍以上面提到的脫逃罪為例，很多學者都只說明了要求行為人脫逃至脫離國家司法機關監(jiān)管的程度，而沒有說明理由。筆者認為，脫逃罪侵害的客體是國家監(jiān)管機關的監(jiān)押管理秩序，只有脫逃至脫離國家司法機關的監(jiān)管的程度，才能認為國家的監(jiān)押管理秩序已經受到了現實的侵害。
另外，筆者要補充說明的是，行為犯行為的過程性是相對于舉動犯行為的“即時性”而言的。但正如上面提到的一樣，舉動犯也不見得只有一個“舉動”或“動作”，因而，舉動犯與行為犯的區(qū)別并不是一件容易的事，很難提出一個放之四海而皆準的普遍標準。大體而言：其一，如果某罪的犯罪構成是包括兩個行為的復雜犯罪構成，可以認定本罪屬于行為犯而不是舉動犯，行為具有過程性。這里所稱兩個行為，是指兩個性質不同的行為。例如，強奸罪就包括暴力和奸淫兩種性質不同的行為，只有這兩種行為都具備時，強奸罪的既遂才能成立。當犯罪構成包括兩個性質不同的行為時，自然具有行為的過程性。其二，如果犯罪構成只包括一個行為，行為是否具有過程性應當依據一般社會生活經驗和行為侵害的合法權益結合考慮。以毒品犯罪為例，販賣毒品時，以出售成交為既遂；運輸毒品時，以已經開始起運為既遂，不以到達目的地為既遂。顯然，販賣毒品罪是行為犯，行為具有過程性，而運輸毒品罪卻是舉動犯，行為具有即時性——一經起運即為既遂。因為販賣毒品，從一般社會觀念看，從兜售毒品到成交有一個過程，只有成交以后，才認為已經對合法權益造成侵害。而運輸毒品，一經起運，毒品即處于流通之中，對毒品的管制秩序即已形成侵害。
第四，行為犯的行為不一定有所指向的犯罪對象
犯罪對象，是指犯罪分子在犯罪過程中對之直接施加影響的，并通過這種影響使某種客體遭受侵犯的具體人或物。結果犯肯定有犯罪對象，因為結果犯所造成的危害結果，必須通過犯罪對象體現出來，犯罪對象，是犯罪行為和危害結果的中間媒介。如故意殺人罪，必須有作為犯罪對象的被害人，致人死亡的危害結果也必須通過犯罪對象體現出來。而在行為犯中，由于不要求發(fā)生危害結果或者未能產生危害結果，故不要求有犯罪對象。對于某些行為犯，肯定沒有犯罪對象，如脫逃罪、持有毒品罪、受賄罪等等(注：這里要注意的是，受賄罪之賄賂物沒有能夠反映某種客體遭受損害的情況，不是犯罪對象，而是構成犯罪行為之物。)；對于某些行為犯，則有犯罪對象，如拐賣婦女兒童罪、強奸罪，婦女、兒童就是犯罪對象。
不過，也有學者認為，任何犯罪都有犯罪對象。根據論者的觀點：1.從法益與犯罪對象的關系來看，行為不作用于對象是不可能侵犯法益的；2.犯罪對象雖然不應與利益等同起來，但認為作為對象的人與物，包括人的狀態(tài)、身份、物的狀態(tài)等，并沒有不當之處。論者還舉例說，脫逃罪和偷越國邊境罪也有犯罪對象，即行為人的身體位置或狀態(tài)。如脫逃罪中，司法機關使行為人處于被關押的狀態(tài)，體現了國家的拘禁作用，犯罪人將自己的身體被關押的狀態(tài)改變?yōu)樽杂傻臓顟B(tài)，則侵犯了國家的拘禁作用。筆者對這一觀點不敢茍同。從論者的初衷看來，論者認為犯罪都應有行為犯罪的初衷是為了使法益“去精神化”，即使法益呈現出物質性和具體化的特征，因為只有存在具體的犯罪對象，法益才能具有物質實在性。但是，法益本身應當既包括物質利益，也包括精神利益。精神利益本身是不能物化的，因而不一定由犯罪對象體現出來。再者，從論者所舉的實例來看，論者將人也理解為包括人的狀態(tài)，這不但不能使行為對象具有明確性，反而使之難以琢磨，從而使法益變得更為抽象。假如認為人的狀態(tài)、身份、物的狀態(tài)也可以是犯罪對象的話，犯罪對象就會無所不在、無所不包，從而使得法益的范圍變得無限廣闊。論者一再強調法益具有“使刑事立法具有合目的性的機能”、“使刑法的處罰范圍具有合理性的機能”、“使刑法的處罰界限具有明確性的機能”。但是，如此界定犯罪對象，上述法益的機能能否實現恐怕也是未必。將犯罪對象界定為具體的人或物而不是一定的狀態(tài)，似乎更為合理。狀態(tài)，在許多西方刑法學者看來，往往是法益的存在方式，或者法益被害后的情狀，而不是犯罪對象本身。上述脫逃罪中行為人被拘禁的狀態(tài)，實質上是一種秩序，而“秩序本身就是法益的一部分”，連論者本身都是這么認為的，可見論者的觀點存在自相矛盾之處。總之，犯罪對象不是每一犯罪都具有的，結果犯肯定有犯罪對象，行為犯則未必。
四、行為犯的主觀方面特征
行為犯主觀方面的特征大致有如下幾個方面：
(一)行為犯的主觀方面不能是過失
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