[ 肖文軍 ]——(2002-10-6) / 已閱22371次
訴訟制度改革與訴訟法的完善
宜黃縣人民法院 肖文軍
總述：訴訟制度與訴訟法的改革（三個審判關系主體的改革）。
一、 明確法官概念及職權，實現法官精英化，樹立法官權威。
二、 明確檢察官的地位。
三、 改革訴訟代理制度，加強律師調查取證權。
進入九十年代后，我國逐步形成了以大陸法系為基礎，以英美法系當事人主義訴訟制度為框架的法律體系。由于兩種不同法系間在許多方面都存在沖突，決定了我國訴訟制度改革是復雜的過程。但不管怎樣我國這種結構的訴訟制度經過九十年代后已經初步建成。
但這種訴訟制度還有許多方面需要進一步完善和改革。如證據制度、庭審規則、強化合議庭及獨任法官的職能、法院內部機構的調整等等方面的改革。以上提及的方面多有論述，本文所涉及的訴訟制度改革與訴訟法的完善著重于審判關系的三個主體：法官、檢察官、訴訟代理人（律師）的改革與完善。我國的訴訟制度和訴訟法如能解決好審判關系的這三個主體所存在的問題，將能夠得到進一步的完善，甚至可以解決我國在訴訟制度改革中所遇到的其他問題。
一、明確法官概念及職權，實現法官精英化，樹立法官權威。
法官是審判關系中最為重要的主體，法官的改革涉及到訴訟制度的方方面面，法官的改革也必然是訴訟制度改革的重中之重。
（一）、明確法官的概念和職權。
訴訟制度改革與訴訟法的完善首先是圍繞法官開始的，因此明確法官的概念就顯得極為重要。《牛津高階英漢雙解詞典》將Judge（法官）定義為： public officer with authority to decide cases in a lawcourt（有權在法庭裁決訴訟案的公共官員）。這種解釋清楚的表明法官應當在法庭上行使審判權的這一特征。我國《法官法》將法官的定義為：法官是依法行使國家審判權的審判人員。這一概念過于含糊。《現代漢語詞典》和《精編法學詞典》都將法官的定義：法官是法院中審判人員的通稱。這種法官定義很不完善，沒有將法官必須在法庭行使審判權本質特征表述出，但這一解釋恰恰是對我國現階段法官最正確的解釋。我國現在的訴訟制度改革中碰到的許多難點就是因為法官這個審判關系最為重要主體的概念不清造成，就《法官法》而言區分法官與法院系統工作人員并不難，但現實中卻很難區分，辦公室、監察室、檔案室、調研室等等工作人員不主庭，不行使審判權都被稱為法官，具體表現在法院的工作人員多而辦案法官少。法院的改革一方面面臨著法官隊伍龐大，積重難返的局面；另一方面面臨著辦案法官太少，法官隊伍難以充實的尷尬的局面。法官概念不清，法官改革自然會陷入困境。
另一方面，我國現階段法官職責不明確。法院和法官的一些權力沒有得到限制，如法官的調查取證權沒有得到限制。一些學者認為如果法官沒有庭外調查權或主動調查權，就不能保證辦案的質量、查清案件的事實，這種想法很奇怪，他的前提是建立在對檢察機關、公安機、當事人調查取證的否定的基礎上的，實際上在刑訴訟中檢察機關、公安機關行使了國家偵查權，沒有理由認為他們的證據不會比法官調查取證的更完善，因保留了這一權利，造成在民事審判中法官因取證不到或認為沒有必要取證而被當事人認為法官辦案不公。法官走出法庭調查取證如何保證自己不會先入為主和如何保證自己居中認證。事實上在三大審判中法官參與調查取證都將打破訴訟的“等腰三角形”結構平衡，法官調查取證是對當事人主義訴訟制度的否定，法官走出法庭調取的證據如何能保證自己不會先入為主和如何能保證自己居中認證。因此沒有必要讓沒有偵查權的法官在庭外調取證據。當然為保障法官不走出法庭，還須要進一步完善我國訴訟代理制度，確保當事人各方都能收集到各種證據（本文第三部分將此進行闡述）。再如，由法院直接受理刑事自訴案。自訴案件的審理難易程度撇開不管（一些學者認為此類案件簡單，無須偵查，大都適用簡易程序，但實際此類案件是刑事審判中的難點），自訴案件的受案審查是實體性審查，是以被告人經審查構成了犯罪為立案條件的。這不僅與當事人主義訴訟制度的起訴狀一本主義發生了沖突，也是對我國９６年刑法確立無罪推定的否定。從以上兩點，就應當排除法院直接受理自訴案件，更不要說此類案件，被告人多作無罪辯護，依據我國刑訴法的規定沒有適用簡易程序的可能。這里需要特別指出我國刑訴法第１７３條第（３）項（自訴案）中竟賦予法官弱化的監督權，這種監督權的范圍對象竟是公檢機關，顯然該條款有違憲的嫌疑。
我們要明確法官的改革不在于給法官增加職責，而在于明確法官的職責。法官的職責不明確，保留了些非法官職責的職責，而這種職責不能促進法官辦案的公正與效率的作用，反而成為束縛法官的枷鎖。從現實意義上說，限制法官的職責更有利于促進司法公下和提高司法效率，也更有利于法官的權威樹立。
（二）、實現法官精英化。就我國現有從事法律工作的人員結構來看，實現法官精英化在現行法官體制下這將是一個漫長的問題。在我國法官究竟是多了還是太少，這是一個很難回答的問題，從我身邊說起，全院四十多名法官，辦案法官只有十三名（刑、民1、民2、行、法庭）。這中多少能讓人看到法官精英化的希望。但法官精英化不僅僅在于法官隊伍（我國已對法官隊伍精英化問題開始重視，故本文不在涉及），更在于我國的法律體系的確認，如檢察機關對法官的監督具體到個案的審理過程，甚至到與法官在某一個案對法律理解問題上行使監督權，在我國沒有哪一機構象法院一樣如此受約束；其次在我國司法最終裁量權并沒有得到真正實現，如法官無權對抽象行政行為進行審查，而在《行政復議法》卻賦予了上級行政機關的審查權，作為糾紛的最終裁量的法院卻沒有一級有此權限，這不能說是立法的遺憾，更為遺憾這都是建立在法官整體素質不高的懷疑基礎上的，也使得法官不得拒絕裁判成為純法學理論。我們在制定每部法律時，對行為人都是采取了“合理人”、“良家父”的標準。但我國在制定法律中關于法官的部分卻采取了懷疑、否定的標準，而沒有采取法官就是社會精英他的素質要高于一般行為人的標準。我們不反對權利的限制和監督，但要建立在高標準的基礎上，而不是建立在懷疑、否定的基礎上的。如我國法律本身不能確認法官就是精英的話，那在這里談法官精英化已無意義。梁慧星教授在一次授課后講，沒想到法官的素質要比想象的高出很多。梁教授在此前的想象，可能是我國立法者的想象，我們不否認我國法官隊伍整體素質不高的事實，但作為法律卻應當確立法官精英化的精神和原則，先有法官精英化的立法，而后有精英化的法官。
（三）、樹立法官權威。一國法官的權威決定了該國法治的程度，法官的權威就是法律的權威。法官的權威不是來自于法官的權力，而是來自于法官公正。在我國至今法官權威還沒有在公眾心中樹立起來。究其原因有：一、法院和法官沒有完全從行政機關脫離開，一府兩院是一府下的兩院，法官與公務員并沒有什么實質上的區分，這就是為什么法官辦案過程中行政干擾多，這就是為什么我國行政訴訟會陷入困境的最主要的原因。在這種體系下要樹立法官權威是沒有任何可能的。正如美國經濟學家費里德里希.李斯特所說：“國家公職人員，他們的職務行為本身就是公眾批評的目標，他們多少又處在上司的影響之下，因此又怎能指望他們在個別人與當權者的抗爭中做出公正的裁決呢？”（摘自《世界著名法庭論辨演說精粹》第97頁）百姓即使勝了一場行政官司卻再沒有勇氣去打第二場行政官司。二、法官在辦案過程中沒有樹立“法律至上”的思想。在過去幾年中，我們的法官在自我評析時，對自己在辦案中就案辦案，考慮社會效果少進行了批判，這實際上就是沒有樹立“法律至上”的表現，直到現在報刊仍不乏這種論調，令人對法律界非常擔憂。就案辦案有何錯，辦案法官辦案應以有效的證據事實為依據，以法律為案件裁決的準繩，不應兼顧考慮辦案的社會效果，否則必然會以犧牲法官的公正和正義為代價，且法律本身在制訂時就已經將社會效果這一因素考慮進去了，不必法官在具體案件在另行考慮了，如要考慮的話，我想這部法律有問題，但即便是這樣法官也必須絕對服從法律，但不是政策，如果法官在考慮社會效果，那他已或多或少的放棄了公正。當法官能超越外界的種種因素，自由的適用法律，誰還會懷疑法官在適用法律是否實現了公正。法官的權威自然能得到樹立。
二、明確檢察官的地位。
在我國檢察官在刑事訴訟的地位是雙重的，一是支持公訴，二肩負著監督人民法院審判活動是否合法。檢察官這種雙重地位制度幾乎使我國的訴訟制度改革毀于一旦，與我國在控辯式基礎之上訴訟體系發生了強烈的沖突。因為檢察官在訴訟過程既行使公訴權，又行使監督權（甚至一些學者認為檢察官在訴訟中更主要的是行使監督權）。顯然檢察官在訴訟中如何行使他的權力是一個矛盾的問題，但這個矛盾最終卻落在法官身上。一、這個矛盾是建立在法官在訴訟中必須有大量的各種因素的不公正而不是少量的懷疑的基礎上的，也是建立在對法官整體素質的否定的基礎上的，否則檢察官在訴訟中更主要是行使監督權就變得毫無意義，當然的還有一個推斷就是檢察官的素質要高于法官。二、檢察官起訴的被告人，法官必須認定有罪，法官必須做有罪推定，即所謂“被告人進門三分罪”，這點已被現實的審判實踐所證實——我國法院無罪判決占公訴案件的比例和（一些基層法院通行做法）無罪判決必須經過審判委員會研究就是很好的說明。三、當充任公訴人的檢察官以法律監督者身份出庭，必將弱化自己作為控訴方所承擔的支持公訴職能，我們如何能保證檢察官的意識不會約束或影響到法官的裁判。當檢察官的意識約束或影響到法官的裁判，并要求按他的意識給被告人公正的裁判，對已被告人而言已無公正可言，也正因如此我們一些法官熱衷于法庭上調查犯罪、證明犯罪，甚至到法庭外去查證案件。這就使得控辯式訴訟兩點最基本的要求：控辯雙方均衡對抗、法官均衡裁判變得毫無意義。綜上三點理由，我們必須重新明確檢察官的地位，檢察機關是國家法定的法律監督機關，檢察官在刑事訴訟的審判關系中監督權僅僅與公民的監督權對等（如抗訴與之對應的上訴），僅是審判關系的一方主體，行使公訴權，即實現監督權與公訴權（公訴權中保留抗訴權）相分離。這一點也并未與我國憲法第一百二十九條相悖。
三、改革訴訟代理制度，提高律師調查取證權。
（一）、我國的現階段訴訟代理制度可用一個字來形容，“亂”，怎么亂都可以說。這其中原因在于我國三大訴訟法，我國三大訴訟法都沒有排斥非律師進入訴訟，造成大量所謂法律工作者成為專業訴訟代理人。這些“專業訴訟代理人”不需要專業的法律知識，不需要納稅，不受任何組織、任何職業道德的約束向公眾提供法律和非法律方面的服務，一旦敗訴，他便可以找出如司法腐敗、法官素質過低等理由來解釋。這些人不僅不會促進我國訴訟制度改革，相反在很大程度上影響了法官權威的樹立。很難想象在這種訴訟代理制度體系下，我們的訴訟制度能夠得到完善。我國應參照國外的立法，只允許律師從事訴訟代理業務，沒有取律師執業證的人員一律不得以訴訟代理人的身份進入庭審。有些人認為我國尚不具備僅由律師從事訴訟代理的條件，但這不應成為不具備法律專業知識的人從事訴訟代理的理由。訴訟代理制度的改革可以從各方各面上促進訴訟制度改革，即是改革我們必須有所取舍，對于訴訟代理制度的改革“一萬年太久，只爭朝夕。”
（二）、提高律師的調查取證權。
提高律師的調查取證權，這點非常重要的，它決定了我國當事人主義訴訟制度是否能夠得到真正的實現，它決定了在庭審中是否真正的實現了控辯式訴訟。但在我國律師現在所處的位置是十分尷尬，主要表現在刑訴中，我國刑訴中僅僅規定了律師可以收集與本案有關的材料，律師收集的僅是材料而不證據，并未明確律師有調查取證權，法律這所以這樣規定，大概是立法者認為一但賦予律師的調查取證權就等于賦予了律師的偵查權，當然賦予了律師的偵查權是違憲的，但調查取證權不等于偵查權。如果將偵查要等同于調查取證權，那法院就可以永遠不必受理自訴案件了，自訴人及其訴訟代理人向法院起訴的只有材料而沒有證據。不僅是自訴案伯需要確立律師的調查取證權。我認為這里的調查取證權應包含有律師有權知道案件所有在庭審中應當出示的證據材料。換句話說，在我國應建立證據先泄制度（discovery of prosecution’s evidence）。而且，建立證據先泄制度可以保證控辯雙方的平衡，可以保證庭審中舉證與辯護活動順利進行，可以有效的提高司法效率。
主要參考書目：
１、 陳光中（主編）：《刑事訴訟（修正）實務全書》，中國檢察出版社，１９９６年９月二版。
２、 王發榮、錢應學、朱應有、劉莉、王生今、劉開玉、張繼紅等主編：《中國民事審判學》，法律出版社出版，１９９３年８月一版。
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