[ 楊志宏 ]——(2010-10-25) / 已閱8335次
律師豁免與行業(yè)自律
楊志宏
【學科分類】律師法學 刑事訴訟法學
【出處】中國法學網(wǎng)首發(fā)
【發(fā)表時間】2010年10月
【關鍵詞】律師豁免 刑事辯護 刑事訴訟 刑辯律師準入制度 行業(yè)自律
【內(nèi)容摘要】根據(jù)聯(lián)合國第八屆預防犯罪和罪犯待遇大會通過的《關于律師作用的基本原則》，以及《中華人民共和國律師法》第37條第二款規(guī)定的內(nèi)容，就律師豁免的基本含義、適用范圍進行了探討和研究。對于與律師豁免相關的《刑法》第306條規(guī)定的律師“偽證罪”，從新的角度提出了予以取消的理由。同時，根據(jù)權(quán)利與義務對等原則，在確定律師豁免與建議取消《刑法》第306條的同時，也提出對律師豁免權(quán)加以限制的措施：即通過確立刑辯律師準入制度，以及加強對違規(guī)律師的處罰力度，來提高律師行業(yè)管理水平，加強律師自律機制，提高刑辯律師的素質(zhì)與執(zhí)業(yè)能力，以適應社會發(fā)展與刑事辯護工作的需要，保障刑事訴訟的正常進行。
關于律師豁免的含義目前有兩種不同意見，一種意見認為：律師豁免的含義僅指“律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護意見不受法律追究”（即2007年修訂的《中華人民共和國律師法》第37條第二款規(guī)定的內(nèi)容）；另一種意見則認為：律師豁免的含義不僅是指“律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護意見不受法律追究”，在庭審前的訴訟階段發(fā)表的代理、辯護意見，及向有關部門提交的訴訟文件，亦不受法律追究。筆者持第二種意見，理由主要是：
1、聯(lián)合國第八屆預防犯罪和罪犯待遇大會通過的《關于律師作用的基本原則》第20條規(guī)定：“律師對于其書面或口頭辯護時所發(fā)表的有關言論或作為職責任務出現(xiàn)于某一法院、法庭或其他法律或行政當局之前所發(fā)表的有關言論，應享有民事和刑事豁免權(quán)”， 即包括庭審前的訴訟階段；
2、目前國外對律師豁免的規(guī)定也并不完全一致，有的國家如盧森堡刑法典第452條第1款規(guī)定：“在法庭上的發(fā)言或向法庭提交的訴訟文書，只要與訴訟或訴訟當事人有關，就不能對它提起任何刑事訴訟”；
3、我國《律師法》雖然目前僅規(guī)定了“律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護意見不受法律追究”的內(nèi)容，但并不表示他代表了律師豁免的全部內(nèi)容，他僅僅說明了律師在法庭上具有的言論豁免權(quán)。但是，從訴訟的角度說，律師豁免不僅僅可以理解為是律師享有的一種權(quán)利，更主要的他是律師辯護制度的重要組成部分，是訴訟公平的重要保障性措施之一。如果僅將律師豁免的內(nèi)容理解為《律師法》規(guī)定的“律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護意見不受法律追究”的話，那么筆者認為他的意義雖然具有里程碑意義，即是我國第一次以法律的形式確定了律師豁免的相關內(nèi)容，但筆者也認為，這種意義更多的是一種法律上的象征意義，體現(xiàn)了與聯(lián)合國第八屆預防犯罪和罪犯待遇大會通過的《關于律師作用的基本原則》第20條的規(guī)定內(nèi)容進行對接；
4、根據(jù)律師法規(guī)定：律師擔任辯護人的，其任務就是根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，以維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。因此，在司法實踐中，律師因在法庭上發(fā)表不當言論而獲罪的情況少之又少，而更多的則是來自《刑法》第306條規(guī)定的“偽證罪”等。
關于《刑法》第306條規(guī)定的“偽證罪”，由于其與律師豁免有一定的關聯(lián)，在實際中爭議極大，在此也有必要贅筆一敘。自從97年《刑法》第306條規(guī)定“偽證罪”以后，法學界特別是律師界要求取消這一規(guī)定的呼聲就一直不斷。當然提出取消《刑法》第306條的規(guī)定的理由很多，但是，筆者認為，至少從以下幾點可以說明這一規(guī)定不妥，應予取消。這是因為：
1、在刑法中，與律師主體相對應的是司法工作人員，關于司法工作人員的犯罪刑法中也有規(guī)定，如徇私舞弊與枉法裁判罪等。眾所周知，司法工作人員的犯罪是對公權(quán)力的濫用，損害的是國家司法機關的聲譽和形象，理應在刑法中予以規(guī)定與懲處。而律師行使辯護權(quán)則主要是基于對被告人個人合法權(quán)益的保護，多種情況下是基于私權(quán)利的委托而存在，律師辯護權(quán)的行使也并不借助于任何國家權(quán)力。因此，不僅公權(quán)力與私權(quán)利性質(zhì)不同，而且法律上的對比懸殊很大，兩者不能等同而論；
2、律師與司法工作人員在一定程度上存在對立關系，而律師偽證罪的追訴與認定又掌握在行使公權(quán)力的國家司法機關與司法人員手里，因此，這就不可避免地存在一種極不對等的制衡關系；
3、《刑法》第306條規(guī)定的律師偽證罪，是在《刑法》第307條規(guī)定的一般偽證罪基礎上疊加出來的特殊規(guī)定，容易造成法律上的負效應，不利于律師對辯護權(quán)的正常行使，也不利于促進司法人員恪盡職守，把案件辦成鐵案的證據(jù)要求。
綜上，筆者認為，《刑法》第306條規(guī)定的律師偽證罪有諸多不合理之處，應予取消。同時，確定律師豁免與建議取消《刑法》第306條的規(guī)定，并不是說律師在刑事訴訟中享有特權(quán)了。我們認為，確定律師豁免與建議取消《刑法》第306條的規(guī)定，可以使刑事訴訟的規(guī)則更加合理，更有利于促進發(fā)現(xiàn)事實真相與訴訟目的的實現(xiàn)，促進刑事訴訟的科學設置與科學發(fā)展，也在一定程度上順應了世界法律發(fā)展的潮流。
同時，與規(guī)定律師豁免權(quán)相適應，我國法律與相關國家也都對如何平衡此權(quán)利做了限制性規(guī)定。我國《律師法》第37條第二款規(guī)定：“律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護意見不受法律追究。但是，發(fā)表危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴重擾亂法庭秩序的言論除外。”國外有些國家，如法國在確立律師豁免權(quán)的同時，也規(guī)定律師不能利用這種豁免權(quán)作為不尊重法院和政府機關的理由，如果律師有不尊重法庭的行為，法院可以向檢察長反映， 由檢察長要求有關律師隸屬的律師協(xié)會理事會對該律師給予紀律懲戒處分。
筆者認為，根據(jù)權(quán)利與義務對等原則，對律師豁免權(quán)加以適當?shù)南拗撇粌H是合理的，也是十分必要的。同時，針對目前律師隊伍存在的一些執(zhí)業(yè)不規(guī)范等問題，律師的政治、業(yè)務素質(zhì)確實還有待提升。特別是考慮到刑事案件的特殊性，他不僅涉及到當事人的人身自由，死刑案件還涉及到人的生命，必須慎之又慎，來不得半點馬虎。從事刑事辯護的律師不僅責任重大，而且要求各方面的素質(zhì)相對很高，因此建議充分發(fā)揮律師協(xié)會的作用，采取必要措施，加強行業(yè)管理與自律，提高律師素質(zhì)與執(zhí)業(yè)能力，以適應社會發(fā)展與刑事辯護工作的需要。具體建議為：
1、提高從事刑事辯護律師的準入門檻，逐步實行刑辯律師的準入制度。筆者認為，鑒于刑事案件的特殊性，律師應當在執(zhí)業(yè)一段時間（可以考慮為3年或更長一些）以后，經(jīng)推薦進行集中培訓，并經(jīng)考試、考核合格的，在簽署遵守刑事辯護紀律承諾書后，領取刑事辯護許可卡（該卡在簽署委托協(xié)議及辦理案件過程中應向當事人或家屬，以及有關部門出示），準予從事刑事辯護工作。以確保刑事案件的辦案質(zhì)量和辦案效果，樹立辯護律師的良好形象，提高律師在社會上受尊重的地位；
2、對于律師在執(zhí)業(yè)過程中的違規(guī)行為，律師協(xié)會應當根據(jù)承諾書及行業(yè)管理相關規(guī)定對違規(guī)律師予以懲處，直至取消刑事辯護許可或執(zhí)業(yè)律師資格。司法部門也可對有違規(guī)行為的律師向有管轄權(quán)的律師協(xié)會提出懲處建議。對于律師在執(zhí)業(yè)過程中觸犯了《刑法》第307條規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，應當依法追究其刑事責任，并從重處罰。
【作者簡介】 第八屆北京市律師協(xié)會刑事訴訟法專業(yè)委員會委員 大成律師事務所合伙人律師
