[ 王春勝 ]——(2010-10-26) / 已閱9389次
淺論特殊自首
王春勝
特殊自首指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已在服刑的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，并且該罪行與司法機關已經掌握和判決確定的罪行屬于不同種罪行的，應以自首論。
一般自首與特殊自首區別的主要特征在于：特殊自首不具備一般自首的投案特征。關于特殊自首是否存在投案特征，理論界存在兩種觀點，一種觀點認為特殊自首具有自動投案問題，另一觀點認為在特殊自首情況下，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯已經在案，因而不存在自動投案問題，不具備自動投案這一條件。理論界贊同后一種觀點，因為在特殊自首的情況下，自首行為人已經被采取強制措施或正在服刑，已經喪失了人身自由，不可能向司法機關投案。
一、特殊自首的主體要件
特殊自首的主體，根據《刑法》第67條第2款的規定，必須是被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。所謂被采取強制措施，是指根據我國刑事訴訟法的規定，被采取拘傳、拘留、取保候審、監視居住和逮捕措施的犯罪嫌疑人、被告人。所謂正在服刑的罪犯，是指已經人民法院判決，正在被執行所判刑罰的罪犯。除所規定的三種人以外的犯罪分子，不能成立特殊自首。
二、特殊自首的客觀要件
成立特殊自首，除了主體要件必須符合法律規定以外，還必須符合如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行這一實質性條件。根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第二條規定：“根據刑法第六十七條第二款的規定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。”可以看出，特殊自首的實質條件存在以下問題：
（一）“司法機關”的外延。司法機關一般指公安局、法院、檢察院，但特殊自首中的司法機關外延不夠明確，并不是被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯向全國任一個司法機關如實供述自己的罪行都構成特殊自首。因此，特殊自首的司法機關外延必須加以限定。筆者認為：特殊自首中的司法機關應限定在被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯所在地的基層公安局、人民法院、人民檢察院為宜。
（二）“還未掌握”的含義。“還未掌握”是“掌握”的反義詞，所謂掌握是指凡偵查機關依據現有的線索和證據足以確定該人就是某案的犯罪嫌疑人時，即為罪行已被掌握，除此之外，全為“還未掌握”。根據這一定義，有學者將“還未掌握”分為三個程度：其一，司法機關尚不知道犯罪發生；其二，司法機關雖然知道犯罪發生，但不知道犯罪人是誰；其三，司法機關已知道犯罪發生，并已有個別線索或證據使司法機關對該人產生懷疑，但還不足以據此將其確定為該罪行的犯罪嫌疑人。
（三）“其他罪行”的理解。上述司法解釋將特殊自首中的“其他罪行”限定為“與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行”。由此可見，司法實踐中，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯只能供述被司法機關已掌握或判決確定的罪行的異種罪行。司法解釋作出如此規定，大概是與刑法中的數罪并罰規定相協調。但在理論界，如何理解“其他罪行”存在三種觀點：第一種觀點認為，本人其他罪行是指犯罪分子本人的除司法機關掌握以外的不是同一性質的犯罪；第二種觀點認為，在審判過程中，特殊自首的本人其他罪行是指司法機關還未掌握的異種罪行；在服刑過程中，特殊自首的本人其他罪行既包括異種罪行，也包括同種罪行。第三種觀點認為，其他罪行，既包括與被指控的犯罪性質不同的異種罪行，也包括與被指控的犯罪性質相同的同種罪行。筆者贊同第三種觀點，因為，“其他罪行”的定語是“還未掌握”，既然“還未掌握”，司法機關并不了解是“同種罪行”還是“異種罪行”，如果犯罪分子供述了司法機關“還未掌握”的“同種罪行”，反而加重其處罰，明顯與自首從寬制度基本精神矛盾。
因此，只要符合特殊自首的主體要件和客觀要件，無論犯罪分子如實供述的罪行與司法機關已掌握的或判決確定的罪行屬同種還是異種，只要其可以單獨構成犯罪，均應認定為特殊自首。
三、特殊自首與坦白的區別
在司法實踐中，特殊自首與坦白通常難以辨別，而司法理論認為區別的要點：是否不同種罪行。如果上述在案在押人員，主動交代司法機關尚未掌握的并且與被審查處理的犯罪屬于不同種罪行的，以自首論。反之，屬于同種罪行的，是坦白。
例如：甲因為盜竊罪犯罪嫌疑被刑事拘留，如果甲供述過還有其它盜竊罪，盡管屬于司法機關未掌握的，只能認為是坦白。如果甲主動供述過盜竊罪以外的罪行，如搶劫罪、故意殺人罪、強奸罪等（只要不是涉嫌被采取強制措施的罪名），以自首論。例：甲因為強奸罪被判處有期徒刑10年，在服刑期間，又主動交代其曾經還犯有搶劫罪，對此，在審判其搶劫罪時應當以自首論。如果主動交代的是另一起強奸罪，則不屬于自首，只能認為是坦白，這是司法實踐中的主流觀點，在因為治安違法行為被行政拘留期間，主動交代“犯罪”事實的，應當認定為自首。例：甲因為盜竊少量財物被行政拘留10日，期間甲主動交代一起曾盜竊數額較大財物構成盜竊罪的罪行，在處罰該盜竊罪行時應認定成立自首。盡管偷竊行為與交代的盜竊罪行在“偷竊”上相同，但犯罪與一般違法屬于不同性質的行為，應當按照主動交代不同種罪對待。在這種情況下，區別坦白、自首有何實際意義呢？有兩點：（1）自首是法定量刑情節，坦白是酌定的，盡管《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《自首解釋》）第4條規定：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已定判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰，如實供述的同種罪行較重的，一般應當從輕處罰。”但是畢竟不是法定的，還是應理解應酌定情節。（2）如果同時具有重大立功表現的情況下，如果是自首，那么自首又有重大立功表現的，應當減輕或者免除處罰，如果是坦白，則不能適用此項規定，寬大的力度明顯降低。
四、數罪的自首
行為人犯有數個不同種罪行，但是只如實供述其中的部分罪行的，通常只認定其對如實供述部分的罪行成立自首，運用自首處理原則從寬判罰。對于尚未如實供述的罪行，不適用自首寬大原則寬大判罰，例如，甲犯有盜竊罪、搶劫罪、強奸罪，甲在強奸罪案發后自動投案，如實供述自己的強奸罪行，但是仍然隱瞞著盜竊和搶劫罪行，沒有供述，后來公安機關偵查發現或者他人舉報發現甲另兩項罪行。對此案，一方面應當承認甲就強奸罪行成立自首，另一方面，不認為甲就盜竊、搶劫罪行成立自首。在處罰時，對強奸罪適用自首寬大的情節，予以從輕或減輕處罰，而對甲的盜竊、搶劫罪行，不適用自首情節寬大處理。簡言之，自首是“對事不對人”，即行為人何罪（事）符合自首條件，按自首寬大處理，何罪（事）不符合自首條件，不適用自首。
五、 特殊情況下自首的認定
根據刑法第六十七條第一款規定，犯罪以后自動投案并如實供述自己罪行的是自首。自首必須滿足兩個條件：自動投案和如實供述自己的罪行。對于“自動投案”和“如實供述自己罪行”的內涵，最高人民法院在《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中分別予以明確規定。但該司法解釋對于以下兩類案件是否存在自首沒有規定：單位犯罪案件、以非司法機關前置介入為偵破案件必經程序的案件。筆者以為，這兩類案件中均存在自首情形。
（一）單位犯罪案件自首的認定。按單位犯罪之特征，單位集體意志、直接負責的單位主管人員或單位實際負責人的意志代表單位意志，其行為也代表單位行為，因此，如果由單位集體決定或者由直接負責的單位主管人員、單位實際負責人決定自首，并由直接負責的單位主管人員、單位實際負責人自動投案并如實供述單位罪行的，應當認定單位自首。對于單位自首，目前只有最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署于2002年7月8日聯合印發的最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》涉及到。該意見第21條“關于單位走私犯罪案件自首的認定問題”指出，“在辦理單位走私犯罪案件中，對單位集體決定自首的，或者單位直接負責的主管人員自首的，應當認定單位自首。認定單位自首后，如實交代主要犯罪事實的單位負責的其他主管人員和其他直接責任人員，可視為自首，但對拒不交代主要犯罪事實或逃避法律追究的人員，不以自首論。”該司法解釋對于單位走私犯罪案件中單位自首予以確認，意義十分重大。筆者認為，在目前尚無關于一般單位犯罪自首的司法解釋的情況下，具體認定單位自首可參照該意見執行。
（二）以非司法機關前置介入為偵破案件必經程序的案件，如稅務機關對于稅案的前置審查，紀委對部分職務犯罪的前置調查。對于此類案件中是否存在自首，司法實務中存在兩種對立觀點，一種觀點認為此類非司法機關前置審查程序中不存在自首；一種觀點認為應分情況區別對待，對于實質上符合自首條件的，應當認定為自首。筆者贊同第二種觀點。理由是，根據《解釋》規定：“犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案”后，“如實交代自己的主要犯罪事實”的是自首。根據舉重明輕的法律解釋原則，嫌疑人在上述情形下向前置介入的調查機關投案并如實供述主要犯罪事實的行為，也應認定為自首，否則，對于行為人而言是明顯不公平的。認定自首的情況主要有以下幾種：
1、主管行政機關、部門例行檢查、抽查過程中，被調查者主動交代出來的犯罪事實。具體可以分為三種情形：一種是該主管機關在例行檢查、抽查中并沒有發現犯罪事實，被調查者擔心被發現而主動交代；另一種是該主管機關在檢查中已經發現部分犯罪事實，但尚未盤問被調查者，被調查者便主動做了交代；第三種是由于被調查者認識上的錯誤，認為其行為不屬于犯罪，而在一般性談話中實際上交代了犯罪事實，并且此后也對該事實供認不諱。即使其辯解該行為不是犯罪，不影響其自首的成立——因為自首并不要求行為人同時有違法性認識。
2、主管部門接到舉報后有針對性地對被調查者進行調查盤問時，被調查者主動交代與主管部門已掌握犯罪事實性質不同的其他犯罪事實，對于被調查者交代的其他犯罪事實部分，應當作為自首處理。
3、紀委調查的案件，一般是通過群眾舉報獲取線索，即紀委在展開調查之前對被調查者違法犯罪的情況已經有所了解掌握，即便如此，此類案件同樣也存在被調查者自首的情況。主要包括兩種情形：一種是被調查者主動交代紀委掌握了解的犯罪事實以外且不屬于同種犯罪的犯罪事實；另一種是行為人系在沒有被懷疑的情況下，僅作為對其他人調查的證人對其進行取證時，因心虛而主動向紀委交代其犯罪事實。
北安市人民法院 王春勝
