[ 余永輝 ]——(2002-10-11) / 已閱22383次
淺析虛假陳述的民事責任
清華大學法學院 余永輝
2002年1月15日，應該是一個很普通的日子；但是在中國證券市場的發展歷程中，這又是一個值得紀念的日子。這一天，最高人民法院發布了《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件的有關問題的通知》（下簡稱《通知》）。一石激起千層浪，它意味著以前禁止受理的證券案件得到了“解禁”。一方面，一些律師事務所已向投資者公開征集委托，進行訴訟代理業務；另一方面，各地中院在極短的時間內相繼受理了一批因虛假陳述導致侵權的案件。
我們應該看到，《通知》有力的維護了投資者特別是中小投資者的利益，使他們能夠在自己的合法權益遭到發行人、承銷的證券公司等作出虛假陳述而受到侵害時，能夠依靠民事賠償程序取得賠償，盡可能的減少損失。這種損失，是一種基于信賴利益而導致的損失。
眾所周知，投資者在證券市場上是有著雙重身份。一方面，作為上市公司的股東，享有股東的權利；但作為上市公司的股東，中小投資者在信息、資金、專業知識方面與公司管理層及大股東相比均處于劣勢。另一方面，作為證券交易者，中小投資者與證券公司之間存在著嚴重的信息不對稱。 因此，投資者特別是中小投資者通過法律途徑要求損失賠償勢在必行，而民事賠償是最佳的途徑。
《證券法》中禁止交易的行為有多種，虛假陳述只是其中的一種。雖然說《通知》只是規定了因虛假陳述導致侵權糾紛的案件可以受理，而不包括內幕交易等；但是《通知》的出臺，畢竟是有積極意義的。因為虛假陳述相對于內幕交易和操縱市場，易于被認定，這與我國目前證券市場的發展現狀相吻合。可以說，最高人民法院能做到這一點，已經是費了很多的思量，經過了各方面的論證的。
一 虛假陳述的民事責任的涵義
所謂證券市場中的民事責任，指的是上市公司、證券公司、中介機構等證券市場主體，因以虛假陳述、內幕交易、操縱市場等違反證券法律、法規及規章規定的禁止性行為，給投資者造成損失，依法應當承擔的損害賠償等民事責任。 可見，談到民事責任，當然離不開承擔責任的主體以及承擔的責任大小。
具體到虛假陳述而言，指的是對證券市場交易的事實、性質、前景等作出不實、嚴重誤導或者含有重大遺漏的虛假陳述或者誘導的一種證券違法行為。 王保樹教授認為，虛假陳述包括三種情形：一是不實陳述；二是重大遺漏的陳述；三是誤導性陳述。
這種虛假陳述，違反的是一種誠信義務。江平教授認為，違反誠信義務的民事責任應當確立三條原則：首先，強調它是違反誠實信用義務的民事責任；其次，強調它是侵權行為的民事責任；最后，就是民事賠償優先的原則。 具體來講，就是證券信息披露義務人違反了信息披露義務，違反了誠實信用原則，投資者因信賴其虛假陳述而遭受到損失，從而發生民事侵權賠償問題。這種責任屬于侵權責任，而非合同責任或者是締約過失責任。
既然是侵權責任，它應當滿足侵權的構成要件。一般來講，侵權責任一般有四個要件：（1）損害事實，即投資者受到了損害。（2）因果關系，即這種損害與證券信息披露義務人的虛假陳述之間存在著因果關系。（3）過錯的認定與推定，即證券信息披露義務人存在著過錯。（4）證券信息披露義務人行為違法，這里指的是違反了信息披露的誠實信用原則。既然是構成侵權，遭受利益損失的投資者就有權利要求得到賠償。
二、虛假陳述民事賠償案件，是指證券市場上證券信息披露義務人違反《中華人民共和國證券法》規定的信息披露義務，在提交或公布的信息披露文件中作出違背事實真相的陳述或記載，侵犯了投資者合法權益而發生的民事侵權索賠案件。
該條規定了虛假陳述民事責任賠償案件的主體和行為。根據《證券法》第63條的規定，這里的證券信息披漏義務人指的是“發行人和承銷的證券公司，以及負有責任的董事、監事、經理”，并且他們之間是一種連帶關系。
因為在證券交易中，發行人、承銷的證券公司及其主要負責人員，能夠利用自身掌握信息的優勢，發布虛假信息、誤導性信息以及有重大遺漏的信息，這樣就給投資者尤其是中小投資者以誤解或者誤導。投資者基于對被批露的信息的信賴，作出了錯誤的決定，遭受到了損失。本來這些信息披漏義務人負有如實披露信息的誠信義務，但是他們卻違反了這一義務。
但是，《通知》對虛假陳述主體的規定，也有不完善的地方。《證券法》只是規定了兩類主體，即發行人和承銷的證券公司，卻忽視了另一類很重要的主體，即發起人。發起人是一級市場發行的概念。 王利明教授也持這種觀點，他認為，《證券法》第63條的責任主體并沒有包括發起人，此處所說的發起人是上市公司的發起人，它與發行人、董事等屬于不同的主體……遺漏對發起人責任之規定是不妥的。
其實，證券市場證券信息披露義務人既包括上市公司、證券公司及中介機構，如會計師事務所、律師事務所、資產評估機構，又包括對信息披露負責的上市公司董事、監事、管理層、承銷商、中介機構的經辦人員等。這樣就會出現這樣一個問題，即這些信息披露義務人的責任如何確認？
對發行人和承銷的證券公司的責任，學者的意見趨向一致。即不管其是故意還是過失，只要違反了信息披露的誠信義務，給投資者造成了損害，就應當承擔民事責任。較復雜的是中介機構的責任認定。有學者認為應該是承擔補充責任。 但是補充責任在實踐中往往會變成完全免除責任。所以，江平教授主張，應該根據過錯大小更是合適，這樣不至于使中介機構及其成員完全承擔責任（連帶責任中），或者完全的免除責任（補充責任中）
筆者認為，江平教授的意見具有可取性。一方面，中介機構畢竟不同于發行人和證券承銷公司，有一些信息他們也是不知道的；另一方面，作出虛假陳述的主要還是發行人和證券承銷公司，中介機構的危害相對要輕一點。要它完全承擔責任不好，完全不承擔責任無疑是放縱，最好是對其責任加以區別對待，個案分析。
另外，發行人和證券承銷公司負有責任的董事、監事、經理是否應該承擔連帶責任，筆者認為應該加以慎重考慮。作為公司業務的知情人員，對公司發布虛假陳述，他們是難辭其咎。但是，他們的責任，應該是僅限于《公司法》中規定的范圍，即《公司法》第63條中規定，“違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損害的，應當承擔賠償責任。”
三、人民法院受理的虛假陳述民事賠償案件，其虛假陳述行為，須經中國證券監督管理委員會及其派出機構調查并作出生效處罰決定。當事人依據查處結果作為提起民事訴訟事實依據的，人民法院方予依法受理。
該條規定了人民法院受理的虛假陳述民事賠償案件，必須經過中國證監會及其派出機構調查并作出行政處罰決定。這是一種行政程序前置，目前，理論界爭論較大的，也就是這一程序的合理性與合法性。
根據民事責任的一般觀點，被侵權人只要能夠舉證自己因侵權人的侵權而造成了損失，就可以提起訴訟，根本不需要行政決定。行政處罰前置，看似違反了民事訴訟的一般原理。但是，最高人民法院作出這一決定，是考慮了中國目前的司法條件和證券市場的成熟狀況的。據最高人民法院副院長李國光介紹，主要有兩個原因：其一，目前證券市場虛假陳述案件太多，如果沒有行政程序作屏障，法院接到的案件數量會太大；其二，民事訴訟中有一個舉證的問題，而很多受到侵害的投資者，往往不具有這一方面的知識，這樣就存在舉證難的問題。 而行政處罰前置，就很好的解決了這兩個問題。
筆者認為，這種行政處罰前置，只是在目前我國證券發行市場和交易市場還不完善的情況下采取的一種過渡性措施。這種不完善，包括三個方面，即證券市場不完善、證券法規不完善和司法審理不完善。但是，在實際操作中，行政程序前置也帶了一些問題。首先，司法效率將大打折扣。因為一些上市公司為了避免進入民事訴訟程序，而千方百計的拖延時間，比如要求對行政處罰進行復議等。其次，不利于保護中小股東的利益。因為被侵害股東要起訴，必須要等行政處罰作出，而中國證監會及其派出機構作出處罰是要經過調查的。在這一時間內，上市公司的債權人可能早已經起訴凍結了上市公司資產，中小股東可能會喪失獲賠的機會。
這種前置程序的設置，最重要的一個原因是證券交易市場瞬息萬變，受到損害的投資者很難舉證。為此，我們可以借鑒美國的“對市場欺詐理論”（Fraud on the Market Theory）。該理論認為，在正常發展的證券市場下，任何重大不實陳述或者遺漏，均可能影響到股票價格。如果原告能夠證明被告作出了公開不實陳述，該不實陳述是重大的，市場價格受到了不實說明或者遺漏的影響，且原告在不實陳述作出后到真相揭露前的時間段內交易了該股票，就可以推定投資人對重大不實陳述或者遺漏產生了了信賴，并受到了欺詐。
所以，受侵害的投資者沒有必要證明被告實施了積極的侵害行為——而這也正是投資者很難證明的，而只是證明被告的行為具有某種不法性，這種不法行為是否與損害后果是有因果關系。這樣一來就相對的減輕了原告的舉證責任，使該訴訟能夠很好的進行下去。
四、虛假陳述民事賠償案件的訴訟時效為兩年，從中國證券監督管理委員會及其派出機構對虛假陳述行為作出處罰決定之日起計算。
該條是關于訴訟時效的規定。兩年的訴訟時效，是根據一般的民事訴訟時效來確定的，這為投資者通過民事訴訟的手段獲得賠償提供了時間條件。該時效是從作出行政處罰決定之日起起算，這樣的話，不計“銀廣夏”，尚有16家PT、ST上市公司榜上有名。
但是，由于證券市場的虛假陳述由來已久，如果僅僅規定為兩年時效的話，像“PT紅光”這樣的案件就被排除在外。事實也是如此，關于“PT紅光”的案件沒有在管轄法院成都市中級人民法院受理，而是由上海市第一中級人民法院受理。因此，對一些較特殊的案件，能不能適時延長其訴訟時效，是一個值得注意的問題。
因為訴訟時效是兩年，這樣的話，可能會導致另一種極端。在中國證監會及其派出機構的行政處罰決定出來后，一些上市公司可能會采取行政復議甚至是仲裁的方式，來拖延時間，以對抗訴訟時效，從而使案件無限制的拖延下去。這種現象也值得警惕。
五、對于虛假陳述民事賠償案件，人民法院應當采取單獨或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團訴訟的形式受理。
該條規定了虛假陳述民事賠償案件的受理形式。筆者認為，這里對訴訟方式的限制，也是充分的考慮了當今中國證券市場和司法條件的現實。下面就一一加以分析。
首先是要區分這樣三個概念：單獨訴訟、共同訴訟和集團訴訟。所謂單獨訴訟，指的是訴訟當事人以自己的名義，就特定的民事爭議要求人民法院行使裁判權的訴訟。所謂共同訴訟，是指一方或者雙方當事人均為兩人以上，即原告或者被告或者雙方均是多數的訴訟。 按照共同訴訟人之間對訴訟標的的關系，又可以分為必要共同訴訟和普通共同訴訟。
而集團訴訟，有學者認為，它強調多數人在同一法律問題和事實問題上的聯系；集團訴訟代表人的產生有選任和默示認可兩種方式。 其訴訟參與人可能眾多，情況相當復雜，特別是各個當事人買入、賣出股票的時間、數量、價位均會有所不同，故實際操作起來有一定的困難。故此，最高人民法院規定暫不受理集團訴訟，是有一定道理的。
但是，這樣的規定，也帶來了一系列的問題，主要是訴訟準備工作量太大。該《通知》意味著，每一個原告必須有一份單獨的起訴材料，其中包括訴狀、所有被告的各種材料、原告進行股票交易的有關交割委托單、委托律師代理訴訟的委托書等。這些工作基本上都是由律師去完成，可謂是卷帙浩繁。
訴訟方式的不確定，直接影響到訴訟費的交納問題。可能有三種不同的計費方式，即每個原告單獨計費交納，或者每一訴訟代表人所代表的共同原告累計計算交納，或者是將所有原告的訴訟標的的累計總額視為一個標的的計算交納。 所以說，訴訟費的交納問題，還需要最高人民法院的相關解釋。
另外，民事訴訟所要解決的是受到侵害的股東的賠償問題，但是也有可能損害到上市公司當前股東的權益。那么如何保護當前股東的權益，也是一個不容忽視的問題。無論是《公司法》還是《證券法》都沒有相關的詳細規定。筆者認為，我們有必要引入“股東派生訴訟”制度。當公司的正當權益受到他人損害，特別是具有控制權的股東、母公司、董事和管理人員等的侵害時，股東以自己的名義為公司的利益對侵害人起訴，追究其法律責任。 這樣一來，就解決了訴訟主體不適格的問題。
另一個重要的問題是賠償數額的的確定問題。學術界認為可行的有以下兩種方式：（一）無論是違約責任還是侵權責任均應是全部損失賠償的原則，包括“價差損失、傭金損失、稅金損失、利息損失等”。 （二）按照“高買低賣”之間的價差確定，這種簡單的算法頗遭非議。兩者相比較來說，前一種更有可行性。至于法院采取何種方式，我們將拭目以待。
結 語
從“暫不受理”到“有條件的受理”， 最高人民法院邁出了重要的一步。雖然該《通知》僅僅限于因虛假陳述而引發的民事侵權糾紛案件，但是，我們有理由相信，一旦時機成熟，它必將擴展到因內幕交易、操縱市場引起的民事侵權糾紛案件。
雖然該《通知》有不完善的地方，有待于最高人民法院下發解釋；但是，我們不能因此而否認它在中國證券歷史發展中的作用。它是我國證券法制建設的一項重大舉措，它必將在制裁目前證券市場存在的各種侵權行為和保護中小投資者的合法權益方面起到積極作用，并將推動我國證券市場的法制化進程。
