[ 劉成江 ]——(2010-11-8) / 已閱11011次
試論洗錢罪
劉成江
一、洗錢的含義及其危害
洗錢，其最初的含義與犯罪活動并無任何關系。但是，“洗錢”一詞的含義并非是一成不變的，隨著社會的發展，尤其是某些與犯罪有關的新現象的出現，“洗錢”一詞也被賦予了新的含義。
本世紀50、60年代以來，毒品犯罪、走私犯罪日益猖獗，由于來自犯罪活動的大量非法收益容易引起警方和稅務官員的注意，所以需要通過洗錢技術來隱藏這些非法收益，或者將其混入合法收入中，使之呈現出合法的可消費形式，以便割斷它與犯罪的聯系，逃避追查并享受犯罪成果。實質上，這種行為是為了把犯罪行為獲取的贓款黑錢所具有的非法性這一“污點”清洗掉，使之變成像是通過正常途徑獲取的“干凈錢”，從而達到逃避法律懲治的目的，這便是現代意義上的洗錢。
現在，洗錢已發展成為一個有著高額利潤的、復雜的犯罪領域，并成為國際一大公害。洗錢行為不但能夠掩飾犯罪分子的罪行，使其逃避法律的制裁，而且由于洗錢一般是通過金融機構進行的，還將嚴重妨礙金融機構的正常活動，為使犯罪合法化，就必須去拉攏政府官員和金融機構高級管理人員，以他們作為保護傘，從中起著庇護和掩飾的作用，成為腐敗的溫床。更甚至于，它是其它犯罪，尤其是有組織犯罪的潤滑劑，是其不可或缺的“生命線”。如果沒有洗錢技術的幫助，犯罪分子無法享受其巨額的非法收益的話，那么犯罪規模就會比現在小得多，而且遠不及現在的犯罪實施起來那樣得心應手。
二、洗錢犯罪的特征
洗錢罪作為一種新型的犯罪，有必要從犯罪學的意義上探討其與其它犯罪的顯著差別，從而概括出其特征。這樣有利于刑事立法上對洗錢罪的認定。洗錢犯罪從產生到現在已發展了數十年，由于各種主客觀因素，洗錢罪呈一出有別于其他犯罪的特征：
（一）缺乏可識別的受害者。洗錢犯罪不同于一般的街頭犯罪，犯罪結果或犯罪危害能為人直觀感知。洗錢犯罪沒有可識別的受害者，其行為本身也沒有引人注目的可譴性，所以難以引起人們的注意。一般說來，警方想要直接發現犯罪的發生是很困難的，只能依靠間接的申報材料或者一些其它的數據分析。即使這樣，發現的犯罪數同實際犯罪數之比也是很低的。
（二）復雜性。洗錢的手段眾多，幾乎銀行提供的所有服務都可能被洗錢者利用。另外，一項洗錢陰謀可以使黑錢在到達最終的目的地之前，通過眾多的國內外的商業公司和金融機構。洗錢陰謀是如此的復雜，有時甚至于參與其中的專業人士，如銀行家、律師、會計都無法察覺。下面是一個美國聯邦調查局1989年查獲的每月洗錢數額達2500萬美元的洗錢團伙，該團伙的復雜洗錢過程如下：1.毒販用箱子和袋子裝好販毒贓款運往紐約、休期頓和洛杉磯的“屏幕珠寶店”2.在哈里伍德、佛羅里達、羅納爾、瑞芳英，煉金商開辦“屏幕金店”并假裝和洛杉磯珠寶商做買賣，以制造一個表面上合法的商業經營假象。3.將現金裝入卡車，運到洛杉磯市區的珠寶批發處。4.洛杉磯的珠寶商將錢存入銀行，利用偽造的交易證明用以解釋巨額現金的來源，這樣就躲過了現金申報。5.洛杉磯珠寶商隨后以電匯的方式將贓款轉移到紐約，又通過電匯轉移到烏拉圭的蒙得維亞。6.在蒙得維亞，掩護毒贓的貨幣兌換者又把錢轉移到哥倫比亞麥德林﹒卡特爾的帳戶上。從上述過程可以看出洗錢的復雜性主要體現在轉移上。
（三）專業性。當今，洗錢已發展成為高度復雜的、國際性的專門行業。由于洗錢要涉及國內外復雜的金融制度和法律制度，絕非一般的犯罪分子可做到，唯有熟悉國內外金融法律制度的專業人士才能勝任，所以犯罪分子愿意支付高額費用以換取專業人士的服務，而一些律師、金融機構人員、投資專家等為謀取暴利也愿意為犯罪分子提供洗錢服務。
（四）國際性。由于不同國家在洗錢的管制和制裁上存在差異，有的非常嚴格，如美國，它在金融方面有一套嚴格的反洗錢申報制度，而且對洗錢犯罪的刑事處罰非常嚴厲，最高刑可監禁二十年；而有的國家根本沒把洗錢活動犯罪化，更有甚者，還存在有利于洗錢的嚴格的銀行保密制度，這些國家被認為是洗錢的天堂。洗錢集團可以把黑錢轉移到這種管制不嚴或沒有管制的洗錢天堂進行清洗。另外，為了逃避司法官員的追查和罰沒，洗錢者一般都利用各國主權管轄范圍的限制，將黑錢在數個國家之間轉移，給立案追查設置障礙。當今，由于各國法律規定的不同以及其它方面的原因，跨國間的反洗錢協作非常困難。另外，洗錢的國際性不僅僅指洗錢犯罪涉及的地域范圍非常廣泛，還包括犯罪技術的國際化。先進的犯罪手段會迅速在全球范圍內傳播開。所以，建立國際間的反洗錢協作，是反洗錢對策的一個必要組成部分。
（五）資金的密集性。犯罪集團獲取的犯罪收益，大部分為現金，尤其是毒品交易幾乎百分之百采用現金交易。因為，現金利于偽裝，也不容易留下交易痕跡。在金融市場與信用制度較發達的國家，其使用現金密集程度較底，如英國、法國等。其現金與國民生產總值的比率為3—4%左右。而對于金融市場與信用制度不發達的國家，如中南美、東南亞等國家，其現金密集性高過20%以上。這種國家很容易成為黑錢的集中地。如果一個地區的現金密集性在某個期間突然升高，很有可能是洗錢活動正在進行。下面是美國的一個例子。美國政府通過聯邦儲備局在各地的分行，了解當地金融機構現金盈余情況，以察覺有無洗錢活動存在。1985年聯邦儲備局邁阿密分行公布了當地有現金60億的盈余后，連續幾年，在聯邦政府嚴密地調查南佛羅里達銀行的營運狀況下，1988年后邁阿密的現金盈余大幅度滑落至45億美元。于此同時，由于洗錢活動轉移的結果，洛杉磯的現金盈余從1985年的1.66億爆增至1988年的38億美元。
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三.洗錢罪的概念和構成要件：
所謂洗錢罪，是指明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產生的收益，而通過提供資金帳戶等各種方法掩飾、隱瞞其非法的來源和性質的行為。其構成特征如下：
（一）洗錢罪侵犯的客體是復雜的客體。其侵犯的主要客體是金融管理秩序，即主要是破壞了金融活動管理的正常秩序。同時，還侵犯社會管理秩序，妨礙正常的司法活動。因為洗錢罪往往與有組織犯罪、毒品犯罪多聯系在一起，洗錢活動的成功無疑會促進有組織犯罪、毒品犯罪的膨脹和發展。為了獲取更多的非法利益，犯罪分子會不擇手段地進行搶劫、盜竊、販毒等犯罪活動，自然會對社會正常秩序造成極大的破壞。況且，洗錢行為本身是為了掩飾、隱瞞犯罪收益的不法來源和性質，要達到這種目的，犯罪者必然會千方百計地設置重重障礙，采取各種反偵查手段阻止、破壞司法機關的查尋，不遺余力地對犯罪收益的性質和來源進行掩飾、隱瞞，從而給司法機關的正常司法活動帶來了種種困難。可見，洗錢犯罪侵犯的客體是復雜多樣的。
（二）洗錢罪的客觀方面。從行為的手段上看，洗錢行為表現為采取提供資金帳戶的各種方法，掩飾隱瞞毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產生的收益的來源和性質的行為。這可以從以下三個方面進行理解：1.必須有掩飾隱瞞犯罪的違法所得及其產生收益的來源和性質的行為。應當注意，這里掩飾、隱瞞的只能是犯罪行為所得及其產生的收益來源和性質；2.掩飾隱瞞的必須是毒品犯罪、黑社會性的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產生的收益來源和性質。3.必須是采取了提供資金帳戶等各種方法掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產生的收益的來源和性質。我國刑法具體列舉了五種掩飾隱瞞上述三種犯罪的違法所得及其產生的收益的來源和性質的行為方式：a.提供資金帳戶的；b.協助將財產轉換為現金或者金融票據的；c.通過轉帳或者其它結算方式協助資金轉移的；d.協助將資金匯往境外的；e.以共它方法掩飾隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質和來源。
從行為的表現形式上看，洗錢行為表現為作為還是不作為，各國規定并不相同。多數國家的反洗錢立法僅僅針對故意掩蓋犯罪的非法所得并將其投入合法流通之中的作為行為規定刑事責任；也有的國家反洗錢立法同時規定不作為行為也構成洗錢罪。這種情況主要表現在：由有關法律明文加以規定，對于超過一定數額的現金交易和有洗錢嫌疑人的金融交易，金融機構必須及時向主管機關報告，在不履行這種報告義務時，金融機構的有關職員將承擔相應的刑事責任，至于其主觀罪過如何，洗錢后果是否發生在所不論。這種規定顯然把不作為也納入洗錢罪的行為表現形式之列。
我國刑法規定，成立洗錢罪必須是采取了掩飾隱瞞犯罪違法所得及其產生的收益的非法來源和性質的行為。并沒有特別規定履行某種特定義務，應當說，這是作為的表現形式。但筆者認為，并非不作為在作何情況下都不可能構成洗錢罪。隨著我國反洗錢立法的不斷完善和金融體制的逐步加強，金融機構及其工作人員必將對反洗錢工作承擔更多的義務，如果沒有履行這種義務，那么有關人員將承擔因不作為所實施的洗錢犯罪的刑事責任。洗錢罪的危害行為表現形式雖然以作為為必要，但并非排除在特定情形下可能會有不作為構成。
（三）洗錢罪的主體是一般主體，即可以由自然人構成，也可以由單位構成，自然人主體要求必須是年滿16周歲具有刑事責任能力的人。
（四）洗錢罪的主觀方面只能是故意，其犯罪目的是為了掩飾、隱瞞犯罪產生的收益的來源和性質。所以，嚴格地說，洗錢罪只能由直接故意構成，即明知是毒品，走私，黑社會性質的組織犯罪的違法所得和收益而故意掩飾、隱瞞其來源和性質。
四．洗錢罪的上游犯罪及其范圍
（一）洗錢罪的上游犯罪
如前所述，犯罪分子通過販毒、黑社會性質的組織犯罪、途徑獲取非法收益后，一般并不會明目張膽地投入使用。因為這樣容易引起司法機關的注意而被繩之以法。所以他們總是想盡各種辦法，極力掩蓋從事販毒、黑社會性質的組織犯罪、走私犯罪非法所得的錢財的性質和來源，從而達到逃避法律制裁的目的。正是基于這種原因，犯罪分子在實施販毒、黑社會性質的組織犯罪、走私犯罪并獲取非法收益后，接下的便是考慮如何掩蓋這些犯罪所得的來源和性質的問題。實施犯罪并獲取所得及其產生的收益，這兩個過程是前后相連、密切銜接的。沒有前者犯罪獲得的不法收益，洗錢行為就是無掩飾、隱瞞的對象，也就不可能實施洗錢犯罪。二者是一前一后，是種“上游”與“下游”的關系。因此，有的學者把洗錢犯罪稱為下游犯罪，而把獲取洗錢犯罪所要“清洗”的贓款黑錢的販毒、黑社會性質的組織犯罪、走私犯罪稱為上游犯罪。
2．對于哪此犯罪應納入洗錢犯罪的上游犯罪之列，各國的規定不盡相同。有的只將其限定為毒品犯罪，即販毒罪，如泰國；有的將其規定為某些嚴重犯罪，如瑞士，印度尼西亞；有的國家則把所有犯罪，包括一些經濟違法行為也納入其中，如菲律賓、俄羅斯。我國刑法對洗錢罪的上游犯罪的規定僅限于三種犯罪：毒品犯罪，黑社會性質的組織犯罪和走私犯罪。這是意味著構成我國刑法所規定的洗錢罪，只有對上述三種犯罪的違法所得及其產生的收益的非法來源和性質進行了掩飾、隱瞞方可。問題在于，對毒品犯罪、走私犯罪的違法所得及其產生的收益的范圍進行界定則并非易事，正如有的學者所指出的，“黑社會組織盜竊、搶劫、敲詐勒索來的非法所得能否屬于本罪的非法所得？如果屬于本罪的非法所得，則洗錢罪所涉及的范圍就比較寬了。”
筆者認為，判斷盜竊、搶劫、敲詐勒索非法所得能否成為黑社會性質組織犯罪的違法所得，必須理解什么是黑社會性質的組織犯罪。所謂黑社會性質的組織是指有組織結構、有名稱、幫主、幫規，在一定區域、行業場所所進行危害社會秩序的非法團體。以這種非法犯罪團體的形式出現實施犯罪行為，不管其采取的是盜竊、搶劫、敲詐勒索等何種方式均構成黑社會性質的組織犯罪。顯然，黑社會性質的組織犯罪與盜竊、搶劫、敲詐勒索等行為方式并不排斥。所以，只要是通過黑社會性質的組織犯罪獲取的收益，無論是以盜竊、搶劫、敲詐勒索哪種方式出現的，對其犯罪的違法所得及其產生的收益的來源和性質進行了掩飾、隱瞞的，都構成洗錢罪，這是毫無疑問的。但是，如果以個人或一般犯罪集團的身份實施盜竊、搶劫、敲詐勒索等犯罪并取得不法收益，而不是以黑社會性質組織出現實施上述犯罪，即掩飾隱瞞了這種收益的來源和性質，也不能構成洗錢罪。
（二）洗錢罪的犯罪形態
洗錢犯罪到底是舉動犯還是結果犯？要弄清楚這個問題，就必須正確分析洗錢罪成立既遂所應具備的條件。舉動犯是指行為人一經實施刑法分則條文規定的某種具體犯罪的實行行為即告既遂的犯罪行為。行為犯是指行為人著手實施刑法分則條文規定的某種具體犯罪的實行行為并達一定程度時即成立既遂的犯罪。舉動犯與行為犯成立既遂必須以某種法定的危害結果必須發生，而結果犯則是指成立犯罪既遂必須以某種法定的危害的結果作為前提條件的犯罪，法定的危害結果的產生是成立結果犯的一個先決條件。在洗錢犯罪中，成立犯罪既遂，必須是行為人采取了法定的五種方法，實施了掩飾，隱瞞三種特定犯罪的違法所得及其收益的來源和性質被掩飾，隱瞞的結果，在所不問。也就是說，對于洗錢罪而言，發生犯罪所得及其收益的來源和性質被掩飾，隱瞞的危害結果并不是其成立既遂的先決條件，只要行為人實施犯罪實行行為達到一定程度就夠了。當然，行為人剛一實施犯罪實行行為，還沒有達到一定程度，也不能成立洗錢罪的既遂，只是以未遂論。例如，行為人以提供資金帳戶的方法為他人洗錢，不料在銀行存贓款的當時便被發現并抓獲，在這種情況下，行為人已有著手實施洗錢罪的行為還沒有結束。因而就只能成立犯罪未遂，不能以犯罪既遂論處。
通過上述分析，我們認為，洗錢罪既不是舉動犯，也不是結果犯，而是行為犯。
（三）關于洗錢罪沒收違法收入的范圍
在懲治洗錢罪時，幾乎所有的國家都規定了沒收違法收入，我國刑法也不例外，新刑法第191條明確規定了這一處罰方法，即凡是洗錢罪所“清洗”的毒品犯罪，均予以沒收。這就涉及到洗錢罪所沒收的違法收入的范圍問題。其實，界定犯罪的所得及其收益不難，關鍵在于，如果犯罪所得及其收益被犯罪分子融入正常的商業活動中為他人所得，而他人取得收益時主觀上并不知道并且沒有責任和理由知道是犯罪收益，此時，對他人在正常商業活動中取得的上述犯罪收益是不是予以沒收呢？亦即洗錢罪中沒收違法收入的范圍是否包括善意第三人的合法收入。筆者認為，對于這個問題應分別不同情況加以區別對待：
1．如果善意第三人取得財物時是無償的，應當予以沒收。對于善意第三人取得財物時是否沒收有兩種不同意見：一種意見認為，不管善意第三人有償取得還是無償的取得財物，均沒有返還的義務，所有人無權向善意第三人請求返還原物：另一種意見認為，所有人可以向無償取得的善意第三人請求返還。筆者認為，對于善意第三人無償取得洗錢犯罪中的犯罪收益是否沒收，應以上述第二種意見為佳。理由在于：首先，該善意第三人無償取得的犯罪收益，實際上是當收歸他人合法所有的財產：其次，善意第三人在無任何代價的前提下取得犯罪收益，呂然是出于善意，但對之沒收并不會造成本人受到無端的損失；再者，對善意第三人無償取得的犯罪收益予以沒收，可以避免犯罪人事發后為躲避收繳犯罪收益時遇到不必要的麻煩。所以，對于善意第三人無償取得的犯罪收益應予以沒收。
2．如果善意第三人取得犯罪收益時是有償的，只要犯罪收益沒有超出有償部分，就不應當予以沒收。善意第三人有償取得犯罪收益之所以不應當沒收，主要原因在于：第一，善意第三人有償取得財產沒有返還義務；第二，善意第三人取得犯罪收益，其本人是無辜的，甚至還是洗錢犯罪的間接受害者，如果沒收其有償取得的犯罪收益，勢必會直接損害其合法權益，造成其財產無故受損，這是不公平的。第三，沒收善意第三人有償取得的犯罪收益，還會妨礙正常的經濟活動，引起正常的經濟秩序紊亂，不利于經濟發展的順利進行。有據于此，筆者認為，對善意第三人有償取得的犯罪收益，只要其取得部分沒有超出有償部分，就不應當予以沒收。
北安市人民法院 劉成江
