[ 吳偉增 ]——(2010-11-10) / 已閱19381次
（資料來源：法制日報）
以上三種被害人存在“重大過錯責任”的情形可謂是典型情況，但是司法實踐中認定被害人存在“重大過錯責任”似乎還沒有一種標準和認定依據，有必要在理論上進行討論，即構建“被害人重大過錯責任成立要件”：
第一、從主觀上來講，被害人應該存在故意或者重大過失的過錯。被害人在被害前的行為若是構成犯罪的，自然具備“故意或者重大過失”的罪過條件；對于其被害前非犯罪行為，筆者認為，也要具備主觀上的“罪過條件”，即：被害人被害前的行為主觀上具有相當的過錯，具有強烈的可責性。從反面論證，若是被害人被害前的行為不是出于主觀上的“罪過”，而是基于其他合法、至少是不違法的原因導致被害的，那么這就超出了這里我們討論的“被害人過錯”的犯罪，換句話說，如果，被害人被害前主觀上沒有“罪過”，就沒有“被害人責任”一說。
第二、客觀上，被害人在其主觀上“罪過”的支配下，實施了足以引起加害人進行犯罪的行為。換言之，被害人在被害前，客觀上確實以作為或者不作為的方式實施了相關的違法犯罪、或者嚴重違反道德的行為，這種行為足以引起加害人實行犯罪。當然，被害人被害前的行為夠不夠成犯罪、是否嚴重的違反法律法規以及道德，應該由法院組成專門的認定委員會予以認定，不能任憑加害人從自身的角度進行辯護。 [11]
第三、被害人的被害前的重大過錯行為與加害人的犯罪行為存在直接的因果關系，這是認定被害人過錯責任的最終依據。在刑法中，因果關系是罪與罰所必須考慮的問題，沒有因果關系，必然就沒有刑罰，當然，具備因果關系不一定絕對的要科刑。在認定被害人重大過錯責任中也是一樣，加害人的犯罪行為必須是被害人的“重大過錯責任”所引起，二者之間的行為必須存在直接的因果關系。
3、被害人過錯責任程度比較嚴重，對于加害人的犯罪行為負“較大責任”。在這種情況下，被害人往往自覺或者不自覺的參與了犯罪過程。例如：雙方因為瑣事發生爭吵，導致加害方與被害人相互攻擊，造成傷害或者被殺。 [12]還有的學者將這種情況的被害人責任稱之為“對等責任”。也就是說，被害人被害的過程也就是被害人參與了加害人主導的犯罪過程，只是由于各種原因所囿，造成被害人自身的傷亡。值得注意的是，這種情況和上文中筆者提出的“正當防衛”的現象有所不同。在“加害人”進行正當防衛而導致“被害人”傷亡的情況中，“被害人”是被害前的犯罪施行者，“加害人”進行正當防衛合法合理；而這里的被害人與加害人的相互攻擊的行為，一般不是被害人事先挑起爭執打斗的，即便是被害人事先動手挑起，也不可能是犯罪行為，僅僅是一般意義上的斗毆行為。在這樣的背景下，被害人與加害人都積極參與打斗，造成了被害人的傷亡，是有別于上文“加害人”利用正當防衛致“被害人”傷亡的。這里被害人的過錯程度較之于以上筆者討論的“完全責任”和“重大責任”都要輕，可責性有所降低，所以以“較大責任”謂之。
4、被害人被害前的行為雖然對于犯罪行為的發生有一定影響，但不是必然導致其發生，筆者謂之“一般責任”。這種情況在現實社會中普遍存在，諸如鄰里之間產生矛盾，加害人耿耿于懷以犯罪的方式報復被害人；同事、朋友或者一般的關系人之間因為日常的糾紛未能得到圓滿的解決，日積成仇，進而釀成慘劇；被害人盜竊商店的價值很小的商品而被店主（加害人）追趕追殺導致傷亡，等等。這種案件中，被害人在先前的矛盾糾紛中也許會存在這樣或者那樣的缺點，往往會刺激加害人的敏感神經，但最多只是日常生活中的瑣事沒有處理得當而已。在這樣的前提下，加害人若是采用犯罪的方式宣泄對被害人的不滿，被害人的可責性就大大降低，甚至根本就沒有可責性。
5、被害人“過錯責任”與加害人的犯罪行為明顯存在脫節，加害人的犯罪行為與被害人的“過錯責任”沒有明顯的因果關系，但筆者為了方便論述，謂之“擬制責任”。[13]這種“擬制責任”又可以稱之為“引誘性責任”，是指被害人本身的行為沒有明顯的過錯或者說根本沒有任何可責性，但是被害人客觀上表現出來的行為往往會刺激、引誘加害人實施犯罪。最具有代表性的表現有以下兩種：一是被害人刻意或者無意炫耀財富的行為，這種刻意或者無意炫富的行為往往會誘使加害人對其進行財產犯罪、甚至由財產犯罪轉化為人身權利犯罪，如搶劫罪、盜竊罪、綁架罪等；二是被害人不當的言行舉止行為會引誘加害人進行性犯罪，如強奸罪和強制猥褻、侮辱婦女罪等。常見的引誘加害人進行性犯罪的原因有被害人的言語刺激、舉止輕佻、穿著過分暴露，處理與異性之間的關系不夠嚴肅，等等。根據1999年到2002年犯罪調查統計資料，強奸犯罪人中70%左右的加害人認為被害人“對自己進行性挑逗”。 [14]
以上筆者提出的“完全責任”、“重大責任”、“較大責任”、“輕微責任”和“擬制責任”五分法，是在對被害人過錯程度作詳細具體分析的基礎上總結而成的，應該說這種分法比有關學者提出的“兩分法”、“三分法”、“四分法”更完備，也比今年6月1日最高人民法院決定試點施行的《人民法院量刑指導意見（試行）》中提到的“重大責任與一般責任”的分法更具有科學性和可操作性。
三、被害人過錯責任上升為“法定量刑情節”應該區別對待
如前所述，站在理論的高度審視被害人過錯責任對量刑的影響，學界呈現出“一邊倒”的趨勢，強烈要求“去酌定化，要法定化”，要求立法正視被害人過錯責任對量刑的影響；但是在現階段的司法實踐中，立法部門和司法實務界并沒有“正視”這一問題，依然將其規定為“酌定量刑情節”，主要原因筆者上文已經分析過，即：沒有一定的區分標準，盲目大搞“一刀切”——只要被害人有過錯責任，就應該以“應當或者可以從輕、減輕處罰”的法定量刑情節處理。基于這個問題的思考，筆者認為，要使被害人過錯責任成為法定量刑情節，必須解決好一個“度”的標準，即：被害人過錯責任有大有小、有輕有重，不能不加以區分。本文的第二部分已經將被害人過錯責任細化為五種情況，下面筆者就在此基礎上討論被害人過錯責任上升為法定量刑情節的應然之路：
1、被害人對加害人實行犯罪負“完全責任”的情況：由于這在本質上是加害人正當防衛的權利表現，并且我國刑法第20條也予以明確規定，加害人根本不構成犯罪，當然不是這里討論的情況，在此不再贅述。
2、被害人對加害人實行犯罪負“重大責任”和“較大責任”的情況：這是本文討論的重點問題。由前述分析可以得出，被害人對加害人犯罪負有“重大責任”和“較大責任”，二者之間具有直接的因果關系，刑事立法應當予以充分考慮。筆者認為，學界高呼將被害人過錯責任上升為法定量刑情節最主要的著力點就是這兩種情況，因此，筆者建議將這種“重大責任”和“較大責任”的可責性填充到刑事立法中去。具體可以這樣設計：在刑法第61條中附加一款——被害人對于加害人犯罪行為具有重大責任的，應當對加害人從輕、減輕處罰；具有較大責任的，可以對加害人從輕或者減輕處罰。
對被害人具有“重大責任”和“較大責任”的情形做這樣的立法規定，無疑是學界追求的結果，但是有的學者卻從另一個角度提出了思考與質疑： [15]若是將這種被害人具有“重大責任”或者“較大責任”的情況以法定量刑情節的形式規定，恐怕對于刑事法治具有一定的沖擊：因為這種立法主張一定程度上是肯定、默認加害人在被害人負“重大、較大責任”的情況下“以暴制暴”的做法，對于刑事法治來說不能不說是一種遺憾。以上文中筆者闡述的“婦女在家庭暴力中‘以暴制暴’”的例子來說明，假若婦女知道刑法有這么一條規定是來減輕自己犯罪的刑事責任的話，那么這種“以暴制暴”的現象將會頻繁出現，甚至會出現加害人利用這種規定來規避刑事制裁的“法律漏洞”。
筆者認為，上述觀點從另一個角度進行反向思考，字字珠璣、發人深省。因此，我們將被害人過錯責任上升到法定量刑情節之時還應該對此規定做相應的限制，以免出現“法律漏洞”。筆者認為，最主要的限制措施應該是嚴格認定“被害人重大、較大過錯責任”，這是保持二者之間平衡的關鍵。至于認定標準，筆者認為應當從被害人主觀方面、客觀方面以及被害人過錯責任與加害人犯罪行為之間的因果關系等方面進行全面分析，具體內容見上文“被害人重大過錯責任構成要件”的分析。我們在認定的過程中一定要牢牢把握這三個認定的切入點，對被害人的過錯責任做出準確的量化認定。如果被害人完全符合這三個認定切入點，給加害人的犯罪行為造成“不可阻擋地動力”，那么從法理上講，此時加害人的可責性就會有所降低，甚至大大降低。著名的犯罪學家馬丁•瓦希克曾經講過：被害人在罪行發生之前的行為不論是否受到譴責，只要該行為事實上推動了犯罪人的暴力反應，那么犯罪人的應受譴責性就會適當的降低。盡管存在著對公民面對挑釁應該保持正常自我克制的強烈期待，但是人們一旦面對這類行為而失去自我控制時，在不同程度上又是可以理解的。 [16]因此，從這個角度考慮，只要被害人符合主觀上有重大過錯、客觀上有重大不法行為，并且與加害人實施犯罪之間有直接的因果關系，我們就可以認定被害人存在重大、較大過錯責任，完全可以適用筆者提出的“法定量刑情節”。至于有關學者提出的“破壞刑事法治”、“造成法律漏洞”等擔憂，筆者認為是不必要的。從期待可能性理論的角度考慮，我們不可能苛求加害人在遭受被害人存在重大或者較大過錯責任時保持理性和克制。刑事法治的目標并不是消除違法犯罪現象，而是在程序公正的前提下對犯罪做出公正的裁決和評價。
3、被害人對加害人實施犯罪負“一般責任”的情況：這種情況在現實社會中比較常見，被害人與加害人之間往往因為一些瑣事發生矛盾糾紛沒有得到及時的解決，導致雙方矛盾激化，最終激化為暴力犯罪行為。在這種現象當中，被害人的責任是十分微弱的，充其量不過是犯罪行為的導火索，與犯罪行為的發生不具有直接因果關系。試舉例說明，某甲到商店買東西，順手牽羊將柜臺上的一盒煙拿走，后來被店主發現追打，造成某甲重傷。在這個案件中，某甲偷盜商店的商品固然不對，但絕對不是店主著手犯罪的理由，對此，店主應該對故意傷害罪負完全責任。考慮到某甲被害的先前行為具有一定的過錯（一般責任），可以在量刑中予以考慮。因此，筆者主張，對于被害人被害前具有一般過錯責任的案件中，由于其過錯責任程度低淺，不能大幅降低加害人的可責性，因此可以將被害人的一般過錯責任作為量刑的酌定條件考慮，完全沒有必要將其“上升到法定量刑情節”。
4、被害人對加害人犯罪負有“擬制責任”的情況：從法學原理的角度講，“擬制責任”根本不算是被害人實然意義上的責任，只是為了表述的方便，并且在探討有關財產犯罪和性犯罪的原因時引進的一個概念。
隨著我國社會快速發展、經濟水平的不斷提高和人們文化、價值觀念的日漸開放，人們在日常生活中往往會自覺不自覺的表現出一種“引誘犯罪”的行為傾向。例證如下：據有關資料表明，在盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等一般性質的財產犯罪中，有接近50%的加害人“抱怨”被害人有意無意的炫耀財富，刺激加害人“人為財死、鳥為食亡”的犯罪動機；在強奸、強制猥褻、侮辱婦女等性犯罪中，高達70%的加害人供述是在被害人向其暗示性誘惑的動機下實施犯罪的。 [17]這兩組數據足以表明，被害人自身自覺不自覺的行為往往會誘使加害人犯罪。當然，現代社會中人們有充分的自由，法律也不會對公民的各種自由進行限制，但是如果公民行使自由的限度超出了社會普遍接受的程度，往往就會遭受違法犯罪行為的侵害，這其中的犯罪原因在犯罪學中有詳盡的理論依據。 [18]但是，即便是這樣，我們也不能認為有錢人開奔馳車、享用山珍海味、環球旅行就是違法亂紀；也不能認為女性行為不得體就是不道德，相反，這些都是法律允許的自由，畢竟“法無禁止即為自由”。所以，從法理的角度講，被害人的這種“擬制責任”與加害人的犯罪行為完全沒有因果關系，犯罪的發生完全是在于加害人自身的個體原因。所以，被害人的這種“擬制責任”根本就不是加害人犯罪的量刑情節。筆者這里之所以添加這種“擬制責任”，只想指出這種現象在現實社會中是客觀存在的，僅僅對“潛在被害人”行使自由的程度盡到善良警戒和提醒的義務。
余論
最高人民法院從2005年開始對量刑規范化進行實質性的調研論證，并起草了《人民法院量刑指導意見（試行）》和《人民法院量刑程序指導意見（試行）》。2008年7月，最高人民法院在深圳召開了全國部分法院量刑規范化試點工作座談會，對量刑規范化試點工作進行動員和部署，并于同年8月下發了《最高人民法院關于開展量刑規范化試點工作的通知》，確定江蘇省泰州市、福建省廈門市、山東省淄博市、廣東省深圳市等4個中級人民法院，以及北京市海淀區、上海市浦東新區、江蘇省姜堰市、江西省南昌市青山湖區、山東省淄博市淄川區、湖北省武漢市江漢區、云南省個舊市、陜西省西安市碑林區等8個基層人民法院為量刑規范化試點單位，對兩個試點文件進行試點，2009年6月1日最高人民法院決定試點工作正式開始。 [19]
在《意見》中，筆者注意到，對于被害人有過錯的情況是這樣規定的：被害人有重大過錯的，對被告人輕處30%；有一般過錯的，輕處10%。仔細分析這一規定，雖然是以“酌定量刑情節”的地位出現的，但是將被害人過錯責任量化到具體數字，這在實質上和法定量刑情節的地位并無差異，這應該是大多數學者所樂意看到的的。但是，站在應然的角度看這條規定不免有以下兩點缺憾：第一、對于被害人過錯責任的劃分僅僅停留在“重大責任和一般責任”上，過于籠統，理論性不足；第二、沒有提出（當然也不可能在《意見》中直接提出）被害人“重大責任”、“一般責任”的認定標準，使得該條規定不具有實際操作性，進而也就沒有為“被害人過錯責任上升為法定量刑情節”這一呼聲帶來希望。
另外，學界在對待被害人過錯責任影響量刑的問題上，只是單純的呼吁將其“上升為法定量刑情節”，而沒有在分析論證的基礎上對不同程度的被害人過錯責任做出區分，這不得不說是一個研究的空白。本文正是站在這個角度，從分析被害人過錯責任的程度入手，提出了五種類型的“過錯責任”，并依據法理基礎論證每一種“過錯責任”的可責性程度，繼而提出各種對策，使得不同程度被害人過錯責任的可責性有據可依，這應該說是填充了這一學術空白，繼而可以考慮為以后的刑事立法所采納：有區分、有選擇的將被害人重大、較大過錯責任上升為法定量刑情節；保留被害人一般過錯責任為酌定量刑情節；將被害人的“擬制責任”排除在量刑情節之外，爭取做到量刑準確和公正。
【作者簡介】
莊緒龍，于2008年考入華東政法大學研究生院，師從薛進展教授，主要研究方向為刑法學、刑事政策學。
【注釋】
本文的完成得到了華東政法大學研究生院呂彪博士的大力支持與指導，特此致謝！
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