[ 鐘建林 ]——(2010-11-14) / 已閱6084次
淺析協商性司法理念在婚姻法中的立法體現及司法落實
鐘建林
一、協商性司法的概念及原理
諸多學者的研究成果表明，協商性司法，指在司法機關的主持下，糾紛雙方通過協商和對話的途徑解決糾紛的司法模式，代表著未來司法的發展方向。它是一種新的程序正義，不僅是通過立法技術的運用所做的改變，更是一種觀念的變革。它以當事人意思自治為指導原則，強調通過理性對話來實現糾紛解決中公權力和私權利的合作。
合意構成了協商性司法的核心要素。合意的內容一般表現在三個方面：一是糾紛解決方式的選擇，比如選擇訴訟還是仲裁；二是糾紛解決的程序選擇，比如訴訟中選擇普通程序還是簡易程序；三是糾紛解決方案的選擇，主要體現在糾紛解決方案具體內容的確定上。協商性司法充分考慮了當事人在訴訟中的自治權利，通過對話與協商形成當事人解決糾紛的合意。
協商性司法的主要價值體現在兩個方面：
一是有利于實現對當事人真正有價值的正義。協商性司法為當事人自主解決糾紛創造了條件，這是協商性司法的基本功能。一般說來，訴訟雙方都有獲得勝訴的心理期盼，但息事寧人，維護社會穩定，尋求大家都能接受的結果更是值得努力的方向，這就為對話、協商，共謀和諧關系提供了契機。以法院、當事人三方對話為解決糾紛的基本機制，能夠更好地實現當事人對糾紛的自主解決。協商性司法所追求的正義，恰恰是當事人所追求的實實在在的為當事人所需要的正義。
二是能夠有效克服和消解“對抗性”司法的現實危機。傳統的以國家強制力為后盾的裁判性司法，具有天生的對抗性特征。發展至今而日益凸顯的成本過高、時間過長和程序繁瑣等，則逐漸成為“對抗性”司法的難醫固疾，越來越與國家和社會對司法的要求和期待不相適應。作為對“對抗性”司法的一種反思，協商性司法涵括了爭議雙方之間要更加坦誠相對的概念，即要減少對抗，接受對成本、他人的權利、社會公共利益等相關考慮，因而能有效化解傳統“對抗性”司法的現實危機。尤其是在我國努力建設社會主義和諧社會的戰略背景下，協商性司法正是與和諧社會理念相契合的一種糾紛解決程序構建。
二、協商性司法理念我國婚姻法中的立法體現
家庭是國家和社會的細胞，婚姻則是家庭的開始。婚姻家庭無小事。婚姻家庭如不和諧，國家社會則無寧日。婚姻家庭關系中發生了糾紛，務必及時妥善地加以解決。法律，無論是立法還是司法，都必須把解決婚姻家庭糾紛，維護婚姻家庭和諧放在重要位置。
基于婚姻家庭關系對國家和社會的重要性，新中國成立后頒布的第一部真正意義上的民事法律即為婚姻法。我國的婚姻法，追求法律和道德的一致性，倡導互相忠實、互相尊重的夫妻關系，維護維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系，具有豐富的法律內涵和道德底蘊。我國的婚姻法，同時又是一部人們據以妥善解決婚姻家庭糾紛，維護婚姻家庭和諧的基礎性法律。
我國的婚姻法，天然地蘊含著協商性司法理念和精神。婚姻法五項基本原則中的婚姻自由原則、男女平等原則，為協商性司法理念在婚姻法立法中的落實奠定了堅實的基礎。有關條文，則具體地體現了協商性司法理念。
這些條文包括：第三十二條第一款：“男女一方要求離婚的，可由有關部門進行調解或直接向人民法院提提出離婚訴訟”、第二款：“人民法院審理離婚案件，應當進行調解；如感情確已破裂，調解無效，應準予離婚。”第三十六條第三款：“離婚后，哺乳期內的子女，以隨哺乳的母親撫養為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養問題發生爭執不能達成協議時，由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決。”第三十七條第一款：“離婚后，一方撫養的子女，另一方應負擔必要的生活費和教育費的一部或全部，負擔費用的多少和期限的長短，由雙方協議；協議不成時，由人民法院判決。”第三十八條第二款：“行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。”第三十九條第一款：“離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決。”第四十一條：“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。共同財產不足清償的，或財產歸各自所有的，由雙方協議清償；協議不成時，由人民法院判決。”第四十二條：“離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。具體辦法由雙方協議；協議不成時，由人民法院判決。”
上述條文中的第三十二條第一款，規定了男女雙方可以自愿調解離婚，亦即人們熟知的到民政部門調解離婚。第二款則強調了人民法院在處理男女雙方離婚糾紛時，必須先進行調解，調解不成再行判決。這兩款法律規定，均體現了程序上的協商性司法理念要求。第一款表明男女雙方可以自愿選擇是到民政部門調解離婚，還是到人民法院通過訴訟方式離婚，這是對糾紛解決途徑的選擇。第二款表明人民法院應當優先尊重男女雙方的調解方案，這是人民法院處理離婚糾紛必經的工作程序。
上述條文中除第三十二條之外的條文中，但凡有“由雙方協議，協議不成時，由法院判決”字樣的內容，均體現了人民法院應當尊重當事人的協議，只有在協議不成時，再由人民法院作出判決的精神。這樣的規定，充分體現了協商性司法理念，是協商性司法理念在婚姻法中的具體規定。
三、離婚案件司法實踐中具體落實協商性司法理念的兩點設想
上文分析表明，協商性司法代表著未來司法的發展方向，同時又在婚姻法立法中存在著具體體現。那么，人民法院在婚姻家庭類案件尤其是離婚案件中的具體審判實踐中，就應不折不扣地加以落實。
如何落實，筆者有兩點設想：
一是從庭審程序上來落實。
首先是就是否離婚的問題，應當根據婚姻法第三十二條第二款的規定，履行調解前置程序，只有調解不成時才能進行判決。調解過程應當記入筆錄。其次是對與婚姻法規定“由雙方協議，協議不成時，由法院判決”相應的事項，在法庭辯論結束之后、當事人陳述最后意見之前的調解過程中，務必引導雙方當事人充分協商，盡量促使當事人達成協議。這樣的協議內容，一般來說既是當事人的自主決定，又能適應當事人工作生活上便利之需求，因而更便于當事人自覺履行，從而更有利于當事人關系的和諧以及社會大局的穩定。協商過程及協議內容均須記入筆錄。只有在協議不成后，人民法院才能依法作出判決。
二是從裁判文書主文內容上來落實。
如果雙方當事人就與婚姻法規定“由雙方協議，協議不成時，由法院判決”相應的事項達成了協議，只要協議內容明確具體，具有可執行性，就應當將其作為裁判文書主文的內容。比如針對婚姻法第三十九條第一款“離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決”規定的共同財產分割問題，如果雙方協商一致將夫妻共同房產過戶到子女名下，這樣的協議內容是明確具體的而且是可執行的，因此應當作為裁判文書主文的內容予以落實。具體可表述為：“雙方達成的關于×××的協議，本院予以準許”。
★參閱文獻：唐力 《論協商性司法的理論基礎》 《現代法學》 2008年第6期
作者單位：鐘建林 湖南省長沙市芙蓉區人民法院
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