[ 田玉紅 ]——(2002-11-25) / 已閱13188次
職業(yè)經(jīng)理人法律地位新探
田玉紅
東北財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 郵編：116025
內(nèi)容摘要：傳統(tǒng)公司治理理論中經(jīng)理法律地位不是獨立的公司機關(guān)，與董事會是委托代理關(guān)系，本文通過對該理論的批判，明確職業(yè)經(jīng)理人與董事會是信托關(guān)系，使職業(yè)經(jīng)理人在公司中的法律地位予以明確，使職業(yè)經(jīng)理人與董事會的權(quán)利合理劃分，期望對現(xiàn)代公司治理理論的發(fā)展和公司治理實踐有所裨益。
關(guān)鍵詞：職業(yè)經(jīng)理人 委托代理 信托
引言
傳統(tǒng)公司治理理論中大陸法的公司機關(guān)包括股東會、董事會和監(jiān)事會；英美法的公司機關(guān)包括股東會、董事會和監(jiān)事會，股東會代表的資本所有者和董事會代表的經(jīng)營者分別行使所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)。但是，經(jīng)理，這一公司中普遍存在的重要部分卻始終被掩映在董事會的影子里，公司治理理論中通常把董事會和經(jīng)理共同視為公司經(jīng)營權(quán)主體，其中董事會是公司的經(jīng)營決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)，經(jīng)理是董事會的輔助執(zhí)行機構(gòu)，經(jīng)理不具備獨立的公司機關(guān)地位，董事會與經(jīng)理之間是委托——代理關(guān)系或合伙關(guān)系。然而，公司治理理論的發(fā)展在經(jīng)歷了股東會中心主義和董事會中心主義之后仍然無法克服的問題是經(jīng)營權(quán)執(zhí)行不力，董事會和經(jīng)理的權(quán)力模糊。伴隨著經(jīng)理人逐漸職業(yè)化，經(jīng)理人逐漸形成了社會的一個重要階層，成為公司發(fā)展所不可替代的新動力，從而使現(xiàn)代公司治理理論出現(xiàn)了經(jīng)理中心主義趨勢。職業(yè)經(jīng)理人的首要意義是經(jīng)理已經(jīng)成為社會分工的一部分，成為一種職業(yè)，即具有某種專業(yè)技能的人所從事的具有相對穩(wěn)定性的、并以該種技能為主要經(jīng)濟收入的專門工作。因此，經(jīng)理在公司中的法律地位問題成為我國現(xiàn)代公司治理理論研究的新課題。
一、傳統(tǒng)職業(yè)經(jīng)理人法律地位理論研究
所謂公司職業(yè)經(jīng)理人的法律地位是指職業(yè)經(jīng)理人在公司中所享有的民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的資格。具體表現(xiàn)為職業(yè)經(jīng)理人與公司中其他公司機關(guān)之間的權(quán)利分配關(guān)系和職業(yè)經(jīng)理人的行為對于公司外第三人的法律效力如何。受董事會中心主義的影響，董事會是股東的受托人，負責公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行，在公司經(jīng)營中起核心作用。但是，經(jīng)理通常不被看作公司機關(guān)⑴、或公司級機關(guān)，有時被定位為董事會的輔助執(zhí)行機關(guān)，公司經(jīng)理充其量只是公司董事會下屬的輔助董事長和董事會管理的機關(guān)，它本身不是公司級機關(guān)，更不是獨立的組織機關(guān)⑵。仍然不是獨立的公司業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)。由此可見，在傳統(tǒng)公司治理中職業(yè)經(jīng)理人不具有獨立的法律地位。傳統(tǒng)公司治理理論否認職業(yè)經(jīng)理人的獨立法律地位是因為該理論是建立在委托——代理基礎(chǔ)之上的。委托——代理理論源于民法中代理理論，我國《民法通則》第36條規(guī)定：代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。第64條第一款規(guī)定：代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理是基于被代理人的委托而發(fā)生的代理關(guān)系。傳統(tǒng)公司治理理論有的認為，股東與經(jīng)理之間的責任和義務(wù)提倡“委托——代理”范式，有的認為董事會和職業(yè)經(jīng)理人之間是委托代理關(guān)系（Pringcipie –Agent Relationship），即董事會以經(jīng)營管理知識、經(jīng)驗和創(chuàng)造能力為標準，選擇和任命適合本公司的職業(yè)經(jīng)理人。而該經(jīng)理作為董事會的代理人，在董事會的授權(quán)范圍內(nèi)從事內(nèi)務(wù)事務(wù)管理權(quán)，并接受董事會的監(jiān)督。⑴其中，董事會是經(jīng)營者，經(jīng)理是管理者。董事會只是把部分經(jīng)營權(quán)力委托給經(jīng)理人，經(jīng)理人只是公司意定代理人。在委托代理理論下中，職業(yè)經(jīng)理人的特征表現(xiàn)為兩個方面：第一，公司中職業(yè)經(jīng)理人的產(chǎn)生基于有償雇傭，是公司的“高級雇員”⑵，經(jīng)濟學(xué)上稱資本所有者的“牧羊人”，即受股東委托的代理人，經(jīng)理和全體股東之間是合同的買賣關(guān)系，產(chǎn)權(quán)的交換關(guān)系⑶。第二，公司職業(yè)經(jīng)理人的權(quán)力受董事會委托范圍的限制。凡是超越該范圍的決策和公司章程規(guī)定的董事會職權(quán)所轄事宜，都需報董事會決定⑷。經(jīng)理的一切權(quán)限來自董事會，經(jīng)理是附屬于董事會而不是獨立于董事會之外的。⑸第三，公司職業(yè)經(jīng)理人不是公司機關(guān)。職業(yè)經(jīng)理人所享有的“經(jīng)理權(quán)之行為并非公司本身的行為，而是經(jīng)理人自己的行為”⑹將公司職業(yè)經(jīng)理人以公司名義對外直接從事的法律行為，認定為代理權(quán)中所包含的代表權(quán)功能，適用代理理論歸于公司承受。委托代理理論目前在法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)界成為解釋公司職業(yè)經(jīng)理人法律地位的重要學(xué)說，但是，該理論卻存在著不可回避的缺陷和漏洞，對現(xiàn)實問題的解釋使人困惑，主要反映在以下方面：第一，從民法基本原理出發(fā)，在委托代理關(guān)系中代理人與被代理人是一種內(nèi)部關(guān)系的體現(xiàn)，代理人始終以被代理人的身份出現(xiàn)，其所為的民事法律行為所約束的雙方當事人是被代理人和第三人。但是，在公司經(jīng)營管理實踐中，職業(yè)經(jīng)理人常常擁有公司的控制權(quán)，代表公司對外從事公司行為，董事長和總經(jīng)理兼任的現(xiàn)象也屢見不鮮。有調(diào)查表明，在我國股份公司中有近65%的公司采用“董事長兼任總經(jīng)理”體制。職業(yè)經(jīng)理人已超越代理人的身份和地位，獨立代表公司從事公司行為，而委托代理理論卻無法解釋。第二，公司職業(yè)經(jīng)理人與公司中其他雇員的地位差異在委托代理理論中無法體現(xiàn)。雇員與公司是通過勞動合同建立起雇傭勞動關(guān)系，適用民法基本原理分析既是委托代理關(guān)系。公司如委托一般雇員對外采購或銷售產(chǎn)品、提供勞動服務(wù)等，該雇員均處于代理人的地位，須完全依公司負責人或部門負責人的授權(quán)行事，該雇員是不具有獨立法律地位的。而公司職業(yè)經(jīng)理人則不同，他對于公司的經(jīng)營管理具有獨立控制的能力與權(quán)力，對外可以代表公司處理有關(guān)公司整體利益的經(jīng)營行為。這一點從我國《公司法》中規(guī)定的公司經(jīng)理的職權(quán)在實施過程中得到體現(xiàn)。公司職業(yè)經(jīng)理人的經(jīng)營管理行為不可能不與第三人簽訂交易協(xié)議和文件。職業(yè)經(jīng)理人在公司中的地位已脫離雇員身份，他某種程度上可以決定公司的命運和雇員的地位、待遇和去留。單純將職業(yè)經(jīng)理與公司的關(guān)系適用委托代理的觀點已頗為牽強。第三，公司職業(yè)經(jīng)理人的法律地位與其所擔負的責任和所體現(xiàn)的價值不相吻合。在公司經(jīng)營管理實踐中，公司職業(yè)經(jīng)理人素質(zhì)的高低，管理能力的強弱直接決定著公司經(jīng)營狀況的好壞。然而，職業(yè)經(jīng)理人僅僅處于代理人的法律地位不明確，使得經(jīng)營狀況的好壞，職業(yè)經(jīng)理人自身價值的社會意義都被委托人的“決策貢獻”所淹沒。相反，即使職業(yè)經(jīng)理人能力低下、重大經(jīng)營失誤或故意損害公司及股東利益，最終的責任都要有委托人承擔，但事實上委托人可能還被蒙在股里。第四、委托代理理論適用于職業(yè)經(jīng)理人的法律地位不利于交易秩序的穩(wěn)定。在我國商業(yè)實踐和司法實踐當中，公司簽章往往代表著交易的法律效力。如果簽章的不是董事長或執(zhí)行董事，而是掌握公司日常經(jīng)營管理、對外實施公司經(jīng)營計劃時的簽章，其效力就因為如果總是依委托代理理論或表見代理這一靠法律對當事人主觀善意與否的認定來判斷交易的合法有效性，勢必使日益快速的交易秩序混亂起來。第五，委托人混亂。委托代理理論中對職業(yè)經(jīng)理人的委托人認定并未統(tǒng)一，有的主張是股東，有的主張是董事會。忽略職業(yè)經(jīng)理人背后的公司治理機制的具體特征而空談委托代理理論是站不住腳的，上述委托代理理論所遺留的問題就是委托方和職業(yè)經(jīng)理人之間的法律地位不明確，而委托代理理論本身又無法解決雙方在公司實踐當中的問題，可見放棄委托代理理論，賦予職業(yè)經(jīng)理人獨立的法律地位已刻不容緩。
綜上所述，傳統(tǒng)公司治理理論中有關(guān)公司職業(yè)經(jīng)理人法律地位的理論和學(xué)說不能合理解釋公司實踐中職業(yè)經(jīng)理人的地位和作用，對于職業(yè)經(jīng)理人和公司其他機關(guān)尤其是公司董事會的關(guān)系也無法做出清晰的說明。職業(yè)經(jīng)理人在公司內(nèi)部權(quán)利體系中仍然占據(jù)著舉足輕重的位置，起著其他公司機關(guān)所無法替代的作用，公司快速發(fā)展的腳步亟待公司治理理論的先導(dǎo)，因此理論界對職業(yè)經(jīng)理人的法律地位提出即符合實際又符合法理的理論迫在眉睫。
三、建立以信托關(guān)系為特征的新型職業(yè)經(jīng)理人法律地位
相對于董事會來說，由職業(yè)經(jīng)理人代表行使公司經(jīng)營管理權(quán)具有諸多優(yōu)勢。第一，從職業(yè)經(jīng)理人的產(chǎn)生看，職業(yè)經(jīng)理人作為人力資本的載體，本身與物質(zhì)資本載體——股東在聯(lián)系上已脫離了，屬于職業(yè)經(jīng)理人市場中的一員。從法律角度上分析，他不是由股東選舉產(chǎn)生，相對于股東而言，他本是獨立的自然人，他即便曾是該公司的一名雇員，被在聘為公司職業(yè)經(jīng)理人之時，他與公司是兩個相對獨立的民事主體，在聘任關(guān)系中，職業(yè)經(jīng)理人享有獨立的法律權(quán)利和法律義務(wù)，與公司和股東來說，他是一個外部主體，他們之間不是內(nèi)部選舉或代表關(guān)系，而是一種外部關(guān)系。這樣，從產(chǎn)生上，我們不得不被職業(yè)經(jīng)理人的獨立性特征所吸引。第二，職業(yè)經(jīng)理人來自職業(yè)經(jīng)理人市場，作為宏觀大市場的一個組成部分，職業(yè)經(jīng)理人市場遵循著市場經(jīng)濟的運行規(guī)則，如任職資格規(guī)則、競爭規(guī)則（包括反不正當競爭規(guī)則）和退出規(guī)則等。市場是開放的，也是無情的，在市場中形成的職業(yè)經(jīng)理人相對于在封閉環(huán)境中形成的董事來說具有無可比擬的優(yōu)越性。職業(yè)經(jīng)理人以專業(yè)的管理知識、過硬的職業(yè)道德和快速的更新?lián)Q代等優(yōu)越性已經(jīng)在現(xiàn)今經(jīng)濟狀況中當中傲然凸顯出來了。可見，在公司價值由股東本位到公司本位、再到社會本位的發(fā)展道路上，確立職業(yè)經(jīng)理人在公司中獨立的經(jīng)營管理機關(guān)地位是順應(yīng)公司價值理論發(fā)展的產(chǎn)物，而代表股東利益的董事會中心主義已是“強弩之末”漸呈衰敗之勢，終將被職業(yè)經(jīng)理人中心主義所取代。
然而，傳統(tǒng)的職業(yè)經(jīng)理人法律地位理論即委托代理說不能對這一所有權(quán)理論的變革作出合理的解釋，因為在上述學(xué)說中，職業(yè)經(jīng)理人是董事會經(jīng)營權(quán)的附屬，沒有獨立的法律地位，因此，我們不得不為職業(yè)經(jīng)理人的法律地位尋找科學(xué)合理的民商法法理的支持，這樣，職業(yè)經(jīng)理人的法律地位才會更加穩(wěn)固，公司治理的理論才得到實質(zhì)進展。順應(yīng)這一要求，筆者主張現(xiàn)代職業(yè)經(jīng)理人的經(jīng)營權(quán)依信托關(guān)系從董事會所代表的公司法人財產(chǎn)權(quán)取得。信托關(guān)系是指委托人將財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移于受托人，受托人依信托文件所定，為受益人或特定目的而管理或處分信托財產(chǎn)的法律關(guān)系。⑴信托起源于英國，在英美法系國家，信托是財產(chǎn)管理的主要方式。利用信托原理，一個人在沒有能力或不愿親自管理財產(chǎn)的情況下，將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給自己信任并有能力管理財產(chǎn)的人（即受托人），并指示受托人將信托財產(chǎn)及其收益用于受益人的利益。信托制度的核心就是，將信托財產(chǎn)的管理與支配所有權(quán)權(quán)能與實際受益權(quán)分開，在承認受托人對信托財產(chǎn)享有上述所有權(quán)權(quán)能的同時，還承認受益人享有的受益權(quán)權(quán)能，并強調(diào)對信托財產(chǎn)及受益權(quán)的保護。將公司職業(yè)經(jīng)理人的法律地位建立在信托關(guān)系上，而不是委托代理關(guān)系或合伙關(guān)系，是基于信托關(guān)系的法律特征與委托代理關(guān)系和合伙關(guān)系的不同，適用信托關(guān)系解釋職業(yè)經(jīng)理人獨立的法律地位和獨立的經(jīng)營權(quán)來源和運用根據(jù)，更符合法理的要求，具體表現(xiàn)為以下方面：
第一，信托關(guān)系區(qū)分財產(chǎn)所有權(quán)的管理、支配所有權(quán)權(quán)能和受益權(quán)權(quán)能分屬不同的主體所有。受益權(quán)權(quán)能在英國信托法原理上被稱為“衡平法上的所有權(quán)”，是一種只享受享受財產(chǎn)的收益，卻不能干預(yù)受托人的管理支配權(quán)，因為兩者是不同的獨立主體。因此，信托關(guān)系下，董事會與公司職業(yè)經(jīng)理人分屬不同的利益主體，具有相對的獨立性，董事會尊重職業(yè)經(jīng)理人的經(jīng)營管理權(quán)，職業(yè)經(jīng)理人在享有相對獨立的經(jīng)營管理權(quán)的情形下，又要服從董事會的監(jiān)督。分權(quán)與制衡體制在信托關(guān)系下體現(xiàn)的淋漓盡致。
第二，信托關(guān)系區(qū)分委托人、受托人和受益人三者不同的法律地位。委托人是信托關(guān)系的創(chuàng)設(shè)者，他決定信托關(guān)系的具體形式和內(nèi)容，信托關(guān)系一旦成立后，委托人本身就失去了對信托財產(chǎn)的直接管理支配權(quán)和受益權(quán)，只能監(jiān)督受托人將針對受托財產(chǎn)的管理收益依據(jù)信托合同給予指定的受益人。信托關(guān)系要求受托人不僅要按照信托文件的條款行事，而且還要受法律、法規(guī)的約束，以防其違反信托義務(wù)，損害受托人義務(wù)。在公司治理中，公司職業(yè)經(jīng)理人只享有經(jīng)營管理權(quán)，不具有對公司利潤中有關(guān)股東收益的支配權(quán)和公司重大事務(wù)的決策權(quán)，這些權(quán)利由委托人——董事會來獨立的安排，他自己不是受益者，真正的受益者是股東和公司。因此，信托關(guān)系保證了受益人——股東和公司的應(yīng)得利益，同時使董事會和職業(yè)經(jīng)理人各司其職，而這一切都是出于法律法規(guī)和信托文件的明確要求。其中起主要作用的是信托文件。在公司中，信托文件主要指公司章程和董事會對職業(yè)經(jīng)理人的授權(quán)委托書，信托文件是契約性文件，其達成主要依賴董事會和職業(yè)經(jīng)理人的誠實信用和平等互利，對于雙方的權(quán)利義務(wù)是由雙方和議而達成的，在包括受益人在內(nèi)的三方當事人形成了制度性約束，而制度性約束相對于人為主觀性、隨機性約束的優(yōu)越性是眾人皆知的。
第三，信托關(guān)系解決了公司職業(yè)經(jīng)理人一定程度下對外的代表權(quán)。實踐中職業(yè)經(jīng)理人經(jīng)營管理權(quán)的實施不可能全部依賴董事會的一一委托授權(quán)，表見代理的原理的適用有受到諸多限制，因此，許多學(xué)者將職業(yè)經(jīng)理人的對外代表權(quán)認定為代理權(quán)中具有代表權(quán)權(quán)能。⑴筆者卻認為不妥。代表權(quán)是一種內(nèi)部關(guān)系，公司代表權(quán)主體是董事會，而不是職業(yè)經(jīng)理人，職業(yè)經(jīng)理人作為相對于公司和董事會來說是一種外部聘用關(guān)系，具有相對的獨立性，但這種獨立性與董事會的獨立性不相矛盾，而是通過信托文件予以明確的，各行其是、各司其職。在信托文件中規(guī)定，職業(yè)經(jīng)理人在經(jīng)營管理權(quán)限范圍內(nèi)享有對外獨立的受托人地位，這樣是提高公司的運行效率，明晰各主體之間權(quán)利和責任，維護交易秩序的科學(xué)選擇。若認定代理權(quán)具有代表權(quán)功能，則不能將職業(yè)經(jīng)理人與董事會的地位彼此明確，相反會更加混亂。
第四，信托關(guān)系使公司職業(yè)經(jīng)理人與公司雇員相對于公司的關(guān)系得以區(qū)分。以發(fā)生于英國的上訴法院案例作為說明。⑵
案例：Lister & Co. v. Stubbs (1890)
案情：原告是一家紡織公司，被告是原告公司的一位高級雇員，受命代表公司購買原材料。但他接受了原材料銷售企業(yè)的大筆賄賂，并將所得款項投資于土地和股票。原告公司先請求法院發(fā)布禁止令，禁止被告處理這些投資，然后請求追蹤這些投資，理由是，被告是原告公司的受托人。
判決：駁回紡織公司的請求，因為被告與原告并不處于一種受托人關(guān)系，只存在一種對人關(guān)系，即債權(quán)—債務(wù)關(guān)系。
主審本案的Cotton L.J.分析指出：這些投資不是原告公司的錢，從而不可以使被告成為它的受托人。相反，它是以這樣一種方式獲得的：根據(jù)適用于這個案件的所有規(guī)則，原告在起訴時可以針對被告獲得一項命令，要求被告將這筆錢交給原告。這就是說，它是被告由于接受賄賂而對原告欠下的一筆債務(wù)，但被告由此獲得的錢，不能看成是原告的錢。
在該案例中，雇員與公司之間的關(guān)系不視為信托關(guān)系，而是委托代理關(guān)系。如果是信托關(guān)系，受托人所處理的財產(chǎn)是信托財產(chǎn)，依據(jù)信托關(guān)系，公司職業(yè)經(jīng)理人獲得對該財產(chǎn)的獨立的管理和支配權(quán)，受益人因為受托人的違背信托義務(wù)而造成的損失享有當然的追及力。而委托代理關(guān)系中，代理人屬于對人關(guān)系，代理人針對被代理人的財產(chǎn)違背代理義務(wù)后以自己名所獲利益，被代理人無法依委托代理關(guān)系追回。因此，對于享有總的公司經(jīng)營管理權(quán)的公司職業(yè)經(jīng)理人來說，如果不規(guī)定其與公司的信托關(guān)系，在其利用職權(quán)侵犯公司利益情況下，對公司利益的救濟措施是非常有限的。
綜上所述，以信托關(guān)系理論為基礎(chǔ)確立新的公司職業(yè)經(jīng)理人法律地位，彌補了委托代理說和合伙關(guān)系說解釋在分權(quán)制衡方面、對內(nèi)對外獨立意志和責任方面、與公司普通雇員的代理人地位的區(qū)別方面等諸多缺陷，從根本上激勵了職業(yè)經(jīng)理人發(fā)揮專業(yè)管理特長，規(guī)范了商業(yè)交易秩序，同時使董事會的職能更加清晰，使股權(quán)、公司法人財產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營管理權(quán)得到徹底的分離。
