[ 張祿強 ]——(2010-11-15) / 已閱34853次
故意傳播艾滋病行為的刑法適用
辛小強 張祿強
引 言
武漢市吸毒人員劉某自1999年被確診為艾滋病感染者后，其索取毒資的膽子越來越大，手段也越來越惡劣。從小偷小摸逐步發展到在光天化日之下強搶強要，一旦被人發現或遭到拒絕，他便掏出隨身攜帶的針管，迅速從自己身上抽出一管血，然后威脅說要扎對方身體。每次被抓后，他都直言不諱地講：“我之所以作惡，就是想你們來抓我去坐牢。我得了艾滋病，在社會上沒法混了。”正是在此情形下，武漢警方籌資70萬元在郊外修建了專門的艾滋病犯罪嫌疑人臨時羈押治療所。近年來，我國出現了許多劉某這種案例，對這些艾滋病人以傳播艾滋病相威脅而實施違法犯罪行為的問題應當如何解決已經迫在眉睫。
自從人類1981年發現首例艾滋病病例以來，人類仍然無法找到一種有效的藥物和方法來治療艾滋病。我國艾滋病迅猛傳播的現狀非常令人不安，據衛生部公布的數據，我國艾滋病病毒感染者總數已增至近100萬人。有關專家預測，如不采取積極有效的措施，到2010年，我國艾滋病病毒感染者將超過1000萬人。正是由于艾滋病是不治之癥，“超級癌癥”，人們往往談“艾”色變，它作為一場文明社會的災難，其觸角已廣泛契入社會生活的各個領域，給人類整體和文明延續造成了并且正在造成巨大沖擊，其社會意義已然超越一種致命病毒本身，躍升為一種深刻觸及人類倫理的社會現象和法律問題。如何控制艾滋病的蔓延是一個復雜的社會工程，需要相應的法律法規協調的發揮作用。
一、故意傳播艾滋病行為的界定
（一）概念
1、艾滋病。艾滋病的全稱是“獲得性免疫缺陷綜合癥”，英文稱之為AIDS，它是一種由人體免疫病毒HIV侵入人體后破壞人體免疫功能，致使感染者體內的免疫系統完全癱瘓，一旦感染者感染其它疾病之后，因其體內缺乏免疫力而致命。主要通過三種途徑傳播①性交傳播②血液傳播③母嬰傳播。
2、故意傳播艾滋病行為。故意傳播艾滋病行為主要是指艾滋病患者或艾滋病病毒感染者故意利用其自身攜帶艾滋病病毒的特性所實施的危害行為。主體是具有刑事責任能力的自然人，客體是特定或不特定的多數人的身體健康和生命安全。
（二）故意傳播艾滋病行為的特征
由于艾滋病的傳播和流行與其他疾病明顯不同，故意傳播艾滋病行為也呈現出與其他犯罪不同特征。
1、行為主體特殊。故意傳播艾滋病行為的主體是艾滋病人或艾滋病病毒感染者。與一般的違法犯罪主體不同的是艾滋病人攜帶有可能危害到他人乃至公共安全的艾滋病毒。
2、行為手段隱蔽。行為人實施行為可以憑借其自身攜帶的HIV，通過體液而不需要任何其他的工具就可以實施行為。HIV被利用為秘密致人死亡的工具和手段，而這種手段隱蔽性很強，不易被發現，而且取證困難。
3、行為目的容易得逞。一旦感染HIV即終身帶毒，并由于無法醫治最終因感染而死亡。行為一旦實施，行為目的就很容易實現，危害結果很難制止。
4、行為的社會危害性極其嚴重。行為可能針對特定對象，但行為人的HIV感染給受害人后，受害人極易通過各種途徑再次傳播，危害全社會，后果極其嚴重。而且，艾滋病的社會危害性已被人們所了解，故意傳播艾滋病行為會使公眾有極強的恐懼心理，尤其是在公共場所實施的行為，極易引起社會恐慌，嚴重擾亂正常的社會秩序。
（三）故意傳播艾滋病行為的表現形式
1、以自身攜帶艾滋病病毒相威脅實施行為。艾滋病人利用人們對艾滋病的恐懼，以自身攜帶的艾滋病病毒向特定對象傳染艾滋病病毒相威脅，或把艾滋病作為自己的護身符，從而達到目的。
2、明知自身攜帶艾滋病病毒而實施賣淫嫖娼危害公共安全。此類行為表現為行為人明知自己患有艾滋病或攜帶有艾滋病病毒而去賣淫嫖娼，以此來獲取非法收入，或是報復社會、報復他人。
3、通過血液和血液制品途徑故意傳播艾滋病行為。明知自己已感染艾滋病而通過血液和血液制品途徑故意傳播艾滋病的，主要發生在獻血、賣血、人工授精、靜脈吸毒共用注射器或針頭、故意用病變部位或分泌物感染他人身體、生活用品等場合。
4、隱瞞事實真相，捐贈有艾滋病病毒的血液、血制品或身體組織器官給他人使用的行為。
5、在公共場所利用艾滋病相關物品制造恐慌。此類行為一般都是以報復社會為目的，在公共場所公然利用艾滋病相關物品對他人進行侵犯，造成被侵犯人以及周圍群眾的恐慌，甚至危及整個社會的公共安全。
二、故意傳播艾滋病行為的入罪必要性
（一）從當前艾滋病的傳播看入罪必要性
1、基于其傳播渠道由單一性向多元性擴張，即最初我國艾滋病的傳播渠道主要為血液傳播，并且多為因吸扎毒共用注射器而感染艾滋病病毒，而后血液傳播發展到非法獻血過程中傳播甚至輸血傳播，發展到性傳播、母嬰傳播。
2、現代人性觀念也呈現出多樣性，兩性、同性性行為，婚外性行為等增多，使得艾滋病高危人群數量大大增加，艾滋病傳播呈現出日趨嚴峻的趨勢。在國務院批準的《中國遏制與防治艾滋病行動計劃》中就提到：“艾滋病在全國呈現流行態勢，在部分重點地區出現高流行趨勢，而且疫情逐步從高危人群向一般人群擴散，防治工作形勢還相當嚴峻。”
3、僅僅依靠行政法律法規規章已經不足以阻止艾滋病蔓延，需要更加有力的手段防治艾滋病傳播。近年來艾滋病傳播速度較快，現有的感染者已增近于100萬，預計到2010年感染者人數可近于1000萬人，故對故意傳播艾滋病的行為加以刑法控制十分必要。
4、艾滋病是一種致命性的傳染病，因此，艾滋病的傳播不但會給被感染者帶來莫大的身心痛苦，還會剝奪被感染者的生命，同時還會嚴重威脅整個社會的公共安全，具有嚴重的社會危害性。
（二）從刑罰手段的不可避免性、可操作性和有效性看入罪必要性
因為刑罰手段具有很大的負價值或者負效益：會耗費大量人力物力；危及公民權利；給罪犯及其家屬帶來情感陰影；助長民眾的殘忍心理，等等。 因此，刑法只能作為社會控制的最后手段，“不得已而為之”。而刑罰手段在許多情形下相對于其他社會管理手段又具有不可替代性，所以國家提供適當的刑法成本又是十分必要的。
1、刑罰手段的不可避免性。如前所述，刑罰的副價值很大，對某一社會失范行為加以刑法規制應當考慮其他社會控制手段是否可以替代。①目前對艾滋病沒有有效的疫苗預防，也沒有特效藥物加以治療，控制艾滋病病情的藥品昂貴。因此，通過醫學方法不能有效控制艾滋病的傳播。②大多數艾滋病病毒攜帶者并不知道自己正攜帶者艾滋病病毒，即使知道也因恐懼受隔離與歧視而極力隱瞞，所以，政府無法完全掌握艾滋病感染的具體人數，從而難以對這些人群的行為加以監控。因此，對艾滋病病毒攜帶者采取行政手段與保安處分措施的效果也是有限的。
2、刑罰手段的可操作性。故意傳播艾滋病的行為，只要證明其有傳播行為與明知其是艾滋病人或者艾滋病攜帶者，并希望或者放任傳播艾滋病的主觀心理即可。因此，采取刑罰手段對以上行為加以遏制與預防是具有可操作性的。
3、刑罰手段的有效性。對故意傳播艾滋病行為的行為人適用自由刑，將之關押在專門的羈押場所，在刑罰執行期間就很難有機會實施傳播艾滋病病毒的行為，同時通過教育、改造，可以在一定程度上防止其回歸社會后再次實施傳播艾滋病病毒。而在一般預防上，刑罰作為最嚴厲的處罰方式，對社會危險分子有其特有的震懾力。因此，刑罰手段是有效的。
由此可見，刑罰對艾滋病傳播的控制具有不可替代的作用，采取刑罰手段規制故意傳播艾滋病的行為是完全必要的。
三、故意傳播艾滋病行為的中外立法狀況
（一）外國立法
1、美國立法
在美國，明知自己患有艾滋病，因過失而傳染給他人的構成侵權行為，如果故意傷害他人則構成犯罪，應當承擔刑事責任。如亞拉巴馬州規定未在事先把自己感染艾滋病病毒的情況告訴他人而與該人性交的行為構成“艾滋病傷害罪”屬于B級重罪。佐治亞州則根據不同情況規定了兩種罪名，其一是艾滋病騷擾罪，包括以下三種情形：對他人隱瞞自己已感染艾滋病病毒的事實而與他人進行性行為；明知皮下注射針頭已感染艾滋病病毒而不向他人說明事實并任由該人使用；隱瞞事實真相而捐送艾滋病病毒感染者的血液、血制品、體內組織或器官。其二是嚴重艾滋病騷擾罪，表現為明知自己已感染艾滋病病毒未得他人同意情況下使他人面臨艾滋病病毒感染。前者處1年以上有期徒刑、5年以下有期徒刑，后者處20年以下有期徒刑。該州法案還規定，“任何人不論是否有預謀，若因實施艾滋病騷擾罪或嚴重艾滋病騷擾罪而致人死亡按謀殺罪論處”。
2、澳大利亞立法
在澳大利亞，為解決傳播艾滋病的法律責任問題，各州都做了一些努力與嘗試，以便按照一般的刑法對傳播病毒者提起訴訟。而且，鑒于普通法中“被害人的死亡必須發生在被告的作為或不作為一年又一天之內”的規定對以謀殺罪控告傳播病毒者形成重大障礙，因此許多州都取消了這一規定，如新南威爾士。此外，為解決艾滋病引起的復雜法律問題，澳大利亞1989年成立了政府間艾滋病委員會法律調查委員會作為艾滋病戰略的組成部分。該委員會作出一份《控制病毒感染以維護公共健康的立法措施》報告中提出了一些控制使他人受病毒感染的行為的原則，如“任何人都負有使自己免受因性交或共用針頭而被感染之責任及防止病毒進一步蔓延之義務”。根據該委員會的建議，傳播艾滋病的刑事責任可適用現行刑法，它沒有象美國一些州法那樣，考慮對傳播艾滋病確立一些新的特殊罪名。
（二）國內立法
在中國，現行法規中有關傳播艾滋病的法律責任的條款有以下一些：（1）《艾滋病監測管理若干規定》第28條、29條：已知系艾滋病病人或感染者有傳播艾滋病行為的，由衛生部門給予50元以上、3000元以下罰款；違反規定，引起艾滋病傳播，或者有引起艾滋病傳播嚴重危險的，由司法機關依法追究刑事責任。（2）現行《刑法》第178條：違反國境衛生檢疫規定，引起檢疫傳染病的傳播，或者有引起檢疫傳染病傳播嚴重危險的，處三年以下有期徒刑或者拘役，可以并處或者單處罰金。（3）《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》第5條第1款：明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病賣淫、嫖娼的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處五千元以下罰金。
從以上的幾條規定可以看出：現行刑法并沒有專門制裁故意傳播艾滋病行為的條款，同時第（1）條和第（2）條主要從妨害社會管理秩序著手，并沒有考慮到故意傳播艾滋病行為對具體公民人身權利的侵犯；第（3）條則局限于對賣淫嫖娼者進行處罰，沒有涉及非賣淫嫖娼者的故意傳播艾滋病行為的處罰。可見，現行刑法也存在一些不足之處，所以我國應該借鑒國外的某些經驗對刑法加以完善。
四、故意傳播艾滋病行為的刑法適用
由于現行刑法沒有專門制裁故意傳播艾滋病行為的條款，所以理論界與司法實務界對此行為應該如何適用刑法規定的爭議很大，正確的理解與解釋刑法的相關規定可以有效遏制與預防艾滋病的傳播。下面從故意傳播艾滋病行為的方式上談談對故意傳播艾滋病行為的刑法適用。
（一）賣淫嫖娼中的傳播艾滋病病毒的行為
刑法第360條第1款規定：明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病賣淫、嫖娼的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。
1、學術界的幾種觀點
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