[ 胡波 ]——(2010-11-19) / 已閱16615次
7.《中華人民共和國民事訴訟法》第八十五條、第二百零七條，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第九十一條、《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第十四條，以及《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》規定人民法院以各種能動、靈活的調解方式解決民事糾紛，使得調解貫穿于民事訴訟訴前至執行的始終。（執行程序中無“調解”之稱，代之以“執行和解”，本文對此另作論述，見下文。）
8.《中華人民共和國民事訴訟法》第121條，《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第七條，授權人民法院巡回審理案件和能動靈活地掌握答辯期限、舉證期限，以縮短訴訟周期。
9.《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十五條、第十七條，規定了人民法院依職權和依當事人申請調查取證的職責。
10.《中華人民共和國民法通則》第五十八條第一款第（四）、（五）、（七）項和《中華人民共和國合同法》第五十二條，授予人民法院在民事訴訟過程中發現“絕對無效民事行為”或“絕對無效合同”時，依職權主動宣告該行為或該合同無效的權力。
11.《中華人民共和國民法通則》第五十八條第三款和《中華人民共和國合同法》第五十九條，授予人民法院以下權力：在民事訴訟過程中發現民事違法行為，可采取訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得；依法罰款、拘留；民事違法財產收歸國家所有或返還集體、第三人。
……
四、能動司法的主要方法、內容及制度
從以上能動司法的現有法律依據可以看出，廣義的能動司法可以貫穿整個司法過程：不僅在實體上有所作為，還可以在程序上另辟蹊徑；不僅針對個案發揮功能，還可以通過審判活動的延伸影響其他上層建筑，進而修正政治活動、改變司法環境。人民法院以能動司法為理念，廣泛運用的方法，如：綜治維穩、聯動速調、指導取證、積極調查、巡回審理、注重調解、促成執行和解等，本文不作論述。為擴展能動司法的外延，能動地拓展審判服務領域，本文著重論述以下方法：
（一）程序能動
1.釋明利害，適度提示
如侵權之訴與合同之訴競合時、主要證據不足時……人民法院應該主動告知當事人法律的具體規定或進行必要的風險提示，適度地向當事人釋明利害，以使其作出理性的選擇。即使當事人敗訴，因為經過法官解釋，其對案件結果的不滿和抵觸情緒將會得到部分紓解。
2.判后釋疑，消弭成見
由于法理與情理具有沖突之處、當事人的文化素質和法律知識低弱等原因，有的當事人對正確的裁判結果耿耿于懷，仍然堅持上訴、申訴，甚至無休止地上訪。通過判后釋疑可以在一定程度上消弭其成見。而且，在解釋中加強溝通，也有利于發現裁判的錯誤或瑕疵。
3.照顧執行申請人調查能力不足的現狀，協助其查明被執行人的財產狀況和所在，能動地減少、消除法律白條。
（二）實體能動：
1.司法解釋和法律解釋
司法解釋在我國具有重要的作用：在司法實務中，作為司法程序和判決的依據，與法律具有同等的效力；在立法時，眾多法律直接或間接采用了司法解釋的條文或延續了司法解釋的價值取向；承辦個案的法官初步運用法律解釋原則和方法處理個案中的法律空白，站在應然正義的高度給予當事人實質的正義，如判決支持“悼念權”等。據不完全統計，1949年至2009年，最高人民法院共發布司法解釋4300余件。⑬無論是基于普遍的法律適用問題還是具體個案的法律適用問題，最高人民法院和廣大人民法官皆可依據法律解釋原則，將司法解釋和法律解釋能動地運用于審判活動中。
2.提請解釋和審查
由于我國立法體系紛繁復雜、立法滯后和立法水平有限，已經施行的法律規范可能發生沖突或不明之處，導致人民法院裁判依據混亂。各級人民法院發現該類問題時，應當逐級上報最高人民法院，由最高人民法院匯總后，將具有普遍性和重要性的問題提請全國人民代表大會常務委員會作出解釋或審查決定。
3.積極調研，提出法律案和其他議案
為與經濟基礎相適應，上層建筑通過何種渠道方能快速作出反應？人民法院在能動司法中，積極向全國人民代表大會及其常務委員會提出法律案和其他議案即為渠道之一。提出法律案和其他議案既是人民法院的權力，更是人民法院的職責，人民法院應當切實履行好這一職責。人民法院是直接接觸矛盾糾紛的機關，當解決某類糾紛的法律依據已經滯后或無法律依據，不能適應社會的發展、滿足社會的合理訴求時，人民法院能夠最先知曉，并通過積極提出法律案的方式回應社會的需求，進而帶動政治活動和行政管理的一系列反應。最高人民法院可以制定法律案和其他議案的調研機制，由各級人民法院就司法過程中發現的社會熱點問題和立法的需求逐級上報并匯總于最高人民法院，為最高人民法院提出法律案提供依據。
4.積極作出司法建議
人民法院可以通過作出司法建議將審判活動中發現的公共管理違法行為或普遍存在的問題向相關公共管理機關、組織指出，以促進相應問題解決。司法建議可以擴大司法審判的效果：對公共管理行為進行更廣泛的監督，既促進公共管理水平提高，又間接影響公共政策制定。目前，司法建議并未充分發揮其應有的作用，主要原因是：司法建議對制作主體和接受主體都不具有強制性。法律既沒有規定收到司法建議的機關或組織不作改正的法律后果，人民法院作出司法建議也不具有職責的性質，可以選擇是否作出，有較大的隨意性。作為能動司法的重要內容之一，司法建議制度應當進一步完善，法律應當賦予其強制性和必行性，使司法建議在能動司法中發揮更加積極和廣泛的作用。
5.依職權審查絕對無效合同（或無效民事行為），主動宣告其無效
民事權利的取得和處分遵循意思自治原則，但具有民事違法情形時，所有社會成員均可啟動“宣告合同（或民事行為）無效”的程序。人民法院在審理案件的過程中，對屬于《中華人民共和國民法通則》第五十八條第一款第（四）、（五）、（七）項和《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的合同（或民事行為），更應當依職權審查，并主動宣告其無效。
6.對嚴重的民事違法行為，給予民事制裁
長期以來，我國各級人民法院制裁民事違法行為人的案例甚少，《中華人民共和國民法通則》第五十八條第三款和《中華人民共和國合同法》第五十九條之規定形同虛設。面對社會誠信衰落和公民道德觀念淡化的現實，為了最大程度地發揮民法的評價、教育和指引功能，對嚴重違反民事法律的當事人，人民法院不僅應當判令其承擔民事責任，還必須能動地對其進行民事制裁。
7.為我國公民、企業在涉外民、商事訴訟和仲裁中提供法律依據，為消除外國對華貿易壁壘提供智力支持
改革開放以來，我國與其他國家之間的民間交往日益頻繁，企業參與世界貿易的規模和程度空前，貿易摩擦層出不窮，涉外訴訟案件劇增。在涉外民商事訴訟、仲裁和反傾銷、反補貼的過程中，涉及數國法律，甚至國際私法、國際經濟法，公民、法人或其他社會組織需要大量的法律服務。而我國涉外律師所能提供的服務數量和水平有限，不能充分滿足需要，導致非正常敗訴的情形屢見不鮮。為此，我國法院可以依托所具備的資源和智力為他們提供法律依據和智力支持。
8.主動啟動引渡程序，有力打擊外逃犯罪人員⑭
據商務部2004年統計，近30年來，僅外逃官員的數量就約有4000人，攜走資金約500多億美元。⑮眾多犯罪人員逃往國外，沒有受到法律的嚴懲，極度挑釁了法律的威嚴。“引渡”，是有效打擊該類犯罪人員的制度，各省、自治區、直轄市高級人民法院擁有在實務中啟動引渡程序的職權，應該發揮能動性，在職權范圍類主動啟動引渡程序。
五、融合能動司法訴求與法律限制的沖突
我國的能動司法源于人民群眾對司法的訴求，該類訴求產生在能動司法制度建立之前。人民法院能動司法，必須有法可依，如果沒有具體的法律規范，也必須本著公平公正的原則進行，不得違背相關法律規范的具體規定和立法目的。現階段，人民法院為滿足人民群眾對司法能動的訴求，受到法律在以下幾個方面的限制，并產生沖突：
（一）法律正義與應然正義的沖突
例：在某次交通事故中，孕婦甲之夫乙被丙所駕駛的汽車壓死，經交警部門認定：丙負該次交通事故的全部責任。甲起訴至人民法院，請求判令丙賠償死亡賠償金xxx元、被撫養人（胎兒）生活費XXX元等。“被撫養人（胎兒）生活費XXX元”的訴訟請求應否予以支持？觀點A認為：雖然法律明確規定“自然人的民事權利能力始于出生，終于死亡”，但司法應當具有人文關懷，為保障胎兒的權益，人民法院不應機械、被動地適用法律。該胎兒即將出生，其母代為主張被撫養人生活費，應當予以支持。觀點B認為：觀點A雖然在本案中能動地解釋了法律，但是已經違背了法律的具體規定和立法目的。該胎兒尚未具備民事權利能力，可能因流產死亡，也可能出生時系死體，支持該項訴訟請求于法無據。觀點C認為：向甲釋明本案利害關系和訴訟風險，說服其等待孩子出生后再到法院起訴。
筆者支持觀點C。一方面，當事人只能獲得現行法律維護的正義，在現行法律尚未改廢之前，人民法院必須以其為依據，否則即是“以能動司法之名行盲動司法之實”。另一方面，完全適用于每一個案的現行法律客觀上是不存在的，所以司法才有能動的可能性。本案如何能動？依觀點C進行,并告知甲訴訟時效制度的具體內容，提醒其及時起訴。
（二）調解與法律評價、指引、教育功能的沖突
司法界普遍認為調解可以有效做到案結事了，也有觀點認為：調解結案，一般以“權利人放棄一定法定權利，免除義務人一定法定義務”為前提，并沒有對當事人的行為給予否定或肯定的評價，沒有達到教育和指引義務人守法的效果。
以上兩種觀點揭示了調解與法律功能之間發生的沖突。為融合這一沖突，在調解過程中，應當以口頭或書面的形式單獨向違反義務的一方嚴厲地指出其違法或違約的行為，并告知其相應的法律后果。
（三）司法結果確定性與促成執行和解的沖突
通過人民法院裁判或調解產生的司法結果，當事人必須嚴格履行或執行，方可保證司法結果的確定性和嚴肅性。所以，在民事訴訟和刑事附帶民事訴訟中，唯有執行程序不適用調解。但是，在司法實踐中，人民法院“主動促成執行和解”的案件為數較多，其中，絕大部分仍然系采用“調解”的方法達成，尤其以被執行人系行政機關的案件居多。筆者并不反對人民法院促成執行和解，但認為：保證司法結果的確定性與促成執行和解之間客觀上存在沖突；促成執行和解應當堅守“有所為有所不為”和“多為申請人爭取應得利益”的原則；人民法院在執行程序中發揮能動性不應以減損、消減申請人的權利為代價。
結語：由于認識差異，包括法官在內的部分法律人并不認同能動司法，其中，有的擔心司法又回到“當事人一張嘴，法官跑斷腿”的境地；也有部分法官對能動司法和主動司法均沒有深刻的認識，持“此可、彼也可”的態度，在實務中表現為“被動地執行能動司法”。○16所以，對能動司法的學習、實踐、探索和研究仍需進一步深入。
獨創性申明
作者鄭重申明：所呈交的文章是我研究、思考所得的成果。盡我所知，除文中特別加以標注的地方外，本文不包括他人已發表或撰寫的研究成果。
特此申明
云南省魯甸縣人民法院 胡 波
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