[ 錢貴 ]——(2010-11-20) / 已閱10243次
試論中國國際私法立法完善的構想
錢貴
自2001年12月11日起，我國已正式成為WTO第143個成員國。市場的進一步開放，必然帶來發展的機遇，也不乏負面的挑戰。機遇就是，市場共享，使我國對外貿易在短時間內急劇增長。據統計，2007年，我國對外貿易總額居世界第三，吸收外資居世界第一。另一方面，我們遇到最關鍵的挑戰，或者說最大的障礙則是，我國的涉外民商事關系立法還十分的落后，在與我們泱泱大國的地位嚴重不相稱的同時，也使得國民在主張權利、行使訴求的過程中深受其苦�？梢哉f涉外法律尤其是國際私法能否做到與時俱進，直接決定我國國際私法能否很好地履行穩定涉外交易市場秩序、維護涉外民商事當事人合法利益的神圣職責。同時，我國以聯合國五大常任理事國之一和最大的發展中國家這一雙重身份躋身世界大國之列，沒有一部完整的國際私法規范確實有違常理。全球化已經成為我們這個時代最強音和首要特征，在此背景下，國際私法立法的趨同化日趨明顯，各國針對國際私法立法的改革活動更是如火如荼。中國的國際經濟政治地位、中國所必須面對的進一步發展以及世界發展的大趨勢，都不約而同地向遲遲未能成熟起來的中國國際私法立法發起了責難，提出完善的迫切要求。筆者分別就我國國際私法立法完善的必要性、建設性和可行性在本文進行探討和闡述，以期對我國國際私法立法有所裨益。
一、我國國際私法的立法現狀
（一）我國國際私法立法的優勢
縱然，我國國際私法的立法現狀不容樂觀，在學術界引起不少非議；在筆者看來，其自誕生以來就具有很多優越性，值得深思，應充分加以利用。
1.我國國際私法立法起步晚
首先，我國現代國際私法立法始于20世紀八十年代，起步相當之晚，這時侯國際上的國際私法立法已有兩百多年的歷史，可以借鑒各國先進的立法經驗和最新的理論成果，如“最密切聯系原則”的引進。始于19世紀末20世紀初的國際私法立法改革浪潮也使得現實中確有較為成熟的立法模式可鑒。其次，20世紀末21世紀初，我國對外交往與貿易發展極為迅速，先后經歷了改革開放和加入WTO的歷史性事件，涉外實踐活動頻繁，利于從實踐中總結經驗，完善理論及立法。再次，現代中國國際私法自產生之日起就與世界最新形勢相聯系，這就為我國立法提供了在某些方面進行創新甚至領先的良好契機，如跨國侵權、知識產權、電子商務等與最新網絡、外空、環保相關的立法都給我們留下了大量嘗試的空間。此外，因為起步晚，不但易于接受新思想、先進法律模式與理念，也減少在國際私法產生之初所沾染上的不良“傳統”，更免去了不少不斷自我修正的曲折。所以有學者斷言，中國國際私法立法起步晚，但起點高。
2.我國國際私法立法有著堅強的理論后盾。
尤其是1987年中國國際私法學會的成立，極大地增強了國際私法學術研究氛圍。1998年《中國國際私法與比較法年刊》創刊出版，使國際私法學術交流有了自己的刊物園地。經過幾十年的發展，該理論日益成熟，基本上形成了科學嚴謹的理論體系，已經達到較高水平，并一直為我國國際私法立法實踐提供建議和指導。定稿于2000年的《中華人民共和國國際私法示范法》（以下簡稱《示范法》）經學術界五易其稿，可以代表中國國際私法當時的最高成就，為我國國際私法立法實踐提供了可圈可點的具體參考。我國國際私法學者從一開始涉足這個領域就接觸了比較成熟的理論，并且能夠充分利用有利資源。我國的現代國際私法立法最早見于1985年的《涉外經濟合同法》，國際私法的理論研究早于立法實踐很多年，始于上世紀50年代
�。ǘ┪覈鴩H私法立法的不足
正因采用雜亂無章的立法模式，致使我國國際私法立法存在諸多問題：從我國現有國際私法立法來看，其采用的是分散立法式和專章專篇立法式相結合的立法模式，體系多層次，淵源多元化，已初步形成立法輪廓，內容涵蓋了沖突規范、涉外民事訴訟、涉外商事仲裁。法條內容散見于《憲法》、《民法通則》第八章、《民事訴訟法》第四編、《海商法》第十四章、《票據法》第五章、《民用航空法》第十四章、《仲裁法》第七章、《公司法》第九章、《商標法》、《繼承法》、《合同法》、《中外合資經營企業法實施條例》、《中國銀行對外商投資企業貸款辦法》、《外國人在中華人民共和國收養子女實施辦法》以及最高人民法院以“通知”、“執行辦法”、“批復”、“問題解答”等方式所作有關國際私法條文的司法解釋
1.整體上缺乏統一的規劃，立法帶有嚴重的隨意性
在指導思想上明顯帶有等待、觀望的消極保守傾向。現有國際私法立法的基本做法是“踢皮球，踢到哪算到哪”，“需要什么就制定什么”,缺乏一個完整的體系設計，更別說內容的完整和嚴謹了。致使國際私法很多領域的規定顧此失彼，前后矛盾,使本來就一團亂麻的法律規范更加混亂。長期以來，我國立法機關未將國際私法立法列入議程
2.體系分散、零亂、不嚴謹
我國國際私法內容可見于憲法、法律、行政法規及司法解釋和批復文件之中，零星且分散，不夠系統和全面，各種規定出現嚴重失衡和重復累贅的弊病。首先，沖突法與程序法失衡�！睹穹ㄍ▌t》第八章僅寥寥9條，而《民事訴訟法》第四編卻達6章33條之多。其次，國內立法與國際公約失衡。其實，散布于各單行法律規范中的國際私法成分不在少數；而盡管我國加入了不少統一實體法和程序法方面的國際公約，卻未參加或締結任何專門有關法律適用的國際公約或雙邊條約，也沒有將條約納入國內法的明確規定。這也使得那些在國內立法為空白，而國際條約規定詳盡具體的領域，在中國無法得到適用。再次，部門法之間相互重復。關于適用國際條約及國際慣例的規定，原1985年《涉外經濟合同法》、1986年《民法通則》、1992年《海商法》、1995年《票據法》均對此加以規定；對于合同之債、專屬管轄等內容都在不同法律作重復規定，實屬資源浪費。
3.立法技術較粗糙，法律規范之間相互抵觸且不周延
又如，我國《民法通則》第144條規定：“不動產所有權，適用不動產所在地法律。”在經濟全球化背景下，社會分工日益國際化，商品大量跨國流動，動產在國際民商事活動中占據更大比例，扮演著更為重要的角色，《民法通則》卻偏偏未曾對其所有權進行規定。傳統大陸法系崇尚詳盡、完備、周延、嚴謹，而我國國際私法規范過于粗糙且欠缺周延性。1985年《繼承法》第36條與1986年《民法通則》第149條均對繼承的準據法進行規定，有重復之嫌，同時又相互抵觸：前者包括遺囑繼承與法定繼承，后者僅包括法定繼承；前者僅僅是主體、客體涉外，而后者還包括內容即引起法律關系產生、變更或終止的法律事實涉外。適用不同的法律條款會得出迥異的結果
北安市人民法院 錢貴
