[ 劉成江 ]——(2010-11-22) / 已閱9255次
淺議行政自由裁量權的司法監督
劉成江
一 、行政自由裁量權的概念
（一）行政自由裁量權的含義
各專家學者對行政自由裁量權的含義界定莫衷一是,比較流行和普遍讓人接受的觀點認為行政自由裁量權是指法律、行政法規、地方性法規和規章對某一具體行政行為的內容或實施要求沒有明確的規定,或雖有明確規定,但留有一定自由行使職權的幅度,由行政主體依照立法目的和公正合理的原則,結合具體情形自行判斷并做出處理的權力,是行政機關的一種自行決定權,即對行為的方式、范圍、種類、幅度等的選擇權。
（二）行政自由裁量權的特征
行政自由裁量權具有多種特征,為了更好的了解行政自由裁量權的特征,本文從以下三個方面來闡釋。
1、從權力的來源看，行政自由裁量權來源于法律法規的直接規定。法律法規的這種規定，可以是明示的方式，也可以是默示的方式 , 通過這兩種方式授予行政機關以自由裁量權。
2、從權力的特點看，行政自由裁量權是一種“特殊自由”的權力。首先,行政自由裁量權存在一定的自由度,法律法規賦予行政機關管理某項事務為或不為某種行為的權力,而對于相應管理行為的程序、內容、方法、條件等未予明確,這些內容都由行政主體自由的進行判斷、斟酌和選擇。因此,行政自由裁量權賦予了行政主體一定的自由。其次,行政自由裁量權賦予行政主體的“自由”是相對的自由 , 是受到合法性原則和合理性原則共同約束的自由,是必須符合法律原則和公平理念的自由,是必須遵循法的精神和法的目的的自由。所以, 行政自由裁量權的自由是根據合理和公正原則做某事,而不是根據個人意愿做某事,具有相對自由性。
3、從權力的效力看,行政自由裁量權的效力具有特定性。自由裁量的效力主要限于個案的處理,不具有普遍約束力,這主要是由自由裁量權裁量事項的內容的多樣性、性質的復雜性造成的。
(三)行政自由裁量權在我國法律中的體現
現代社會的發展,使得行政職權范圍不斷擴大,行政自由裁量權作為一種合理合法地進行自由選擇的權力,其存在的空間必然加大。歸納起來,在我國法律法規中主要體現在以下四個方面:
1、授予行政機關某種權力,行政機關可以在作為與不作為之間作出選擇。例如《行政處罰法》第三十七條第二款規定行政機關在符合法律規定的前提下可以對“是否將證據先行登記保存”做出選擇。
2、法律法規對某種情形下所采取的某幾種處置方式均列舉出來 , 授權行政機關可以選擇其中的一種或幾種處置方式。例如《治安管理處罰法》規定,對違反治安管理的違法行為人,行政機關可以根據其違法的具體情況處以警告、罰款、拘留處罰。
3、法律法規對行政處罰,主要是罰款處罰和拘留處罰,制定出一個幅度和范圍,行政機關可以在此幅度和范圍內自由掌握,進行處罰。例如《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十四條第一款規定,經營者利用廣告或其他方法,對商品作引人誤解的虛假宣傳的,監督檢查部門應當責令停止違法行為,消除影響,可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。
4、法律法規對于行政違法行為情節或其他情形未做出具體規定而是運用諸如“情節較輕”、“情節較重”、“必要時”等模糊、不確定的法律概念,由執法機關理解、掌握和適用。
綜上所述,行政自由裁量權是行政主體在法律規定的權限范圍內,在行政權力缺乏羈束性規定的情況下,自行判斷、選擇和決定以做出公正而適當的具體行政行為的權力,即對行為的范圍、方式、種類、幅度、時限等的選擇權。
二、行政自由裁量權的存在、錯位及負效應
不論在哪一個國家，行政自由裁量權都是存在的，只是范圍和監督制約方式不同而已。首先，行政自由裁量權的存在是提高行政效率之必要。針對紛繁復雜、發展變化的各種社會現象，為使行政主體能夠審時度勢、權衡輕重，對各種特殊、具體的社會關系產生的問題能夠靈活果斷地處理和解決，在適用的方式、方法等方面應有一定的主觀自由選擇的余地。其次，行政自由裁量權的存在是法律調整各種社會關系之需要。面對復雜的社會關系，法律法規不能概括完美，羅列窮盡，作出非常細致的規定。因此，從立法技術上看，有限的法律只能作出一些較原則、富有彈性的規定，作出可供選擇的措施和上下活動的幅度，促使行政主體靈活機動地因人因時因地因事作出卓有成效的行政管理。
但行政自由裁量權與其它行政權一樣，在其運行過程中，不可避免地產生兩方面的作用。一方面是積極地能動作用，即行政自由裁量權的運行起到了維護公共利益，維持公共秩序，提高行政效率，滿足社會需要，實現國家權能的作用；另一方面是對行政相對人的權益可能造成侵害，從而對行政法治構成威脅。因為行政自由裁量權執行的是國家意志，這就決定了行政權力作用的方式具有強制性。行政主體為了保證國家法律的有效執行、政令的暢通、公共利益的實現，就必須采取強制性的手段迫使行政權力客體接受。行政權力的這種強制力主要是以國家暴力的威懾作用作為后盾，以服從為前提的。在法律法規只規定了行政自由裁量權運行的一定范圍和幅度以及諸如“行政合理”等原則時，行政工作人員的素質跟不上行政法治要求，行政自由裁量權又缺乏程序約束及必要有效監督的情形下，相對人的權益保障處在不穩定之中，被侵害的可能性極大。出現這種結果，主要是行政權力目標合理，但手段不當，運行軌道欠暢通的緣故，其集中表現是濫用自由裁量權，在實踐中具體表現為：
1、自由裁量行為在行政處罰中顯失公平，具體表現為畸輕畸重。由于行政行為的具體作出者是公務員，公務員難免有理解法律方面的局限性及受一些不良外部因素的影響，在行使自由裁量權時，往往發生自由裁量超過一定的標準，或自由裁量超出一定的范圍、種類，出現畸輕畸重的現象，造成行政自由裁量權的濫用。
2.自由裁量行為在具體行政行為中前后不一。由于一些行政主體從本部門、本地區的局部利益出發以及考慮相對人的社會地位、政治背景、經濟狀況等因素，往往對類似的事實、情節、后果作出不一致的具體結果。
3.拖延履行法定職責。根據行政管理的效率原則，行政主體應及時行使行政權，履行法定職責。但在實踐中，違反效率原則或者出于某種不廉潔動機，拖延履行法定職責的行為大有其在。這種行為也是對自由裁量權的濫用。
對行政自由裁量權必須加以控制，在法學界已形成共識。筆者認為行政自由裁量權的行使，理所當然地應遵循行政法治原則，接受司法監督。
三、行政自由裁量權的司法監督的含義及其特點
行政自由裁量權的司法監督是指人民法院在行政審判中依行政管理相對人的請求（起訴），對行政機關及其工作人員行政自由裁量行為是否合法進行司法審查裁判，是人民法院在行政訴訟中，運用國家審判權對行政自由裁量行為的合法性監督。從行政自由裁量權的司法監督的含義中可以看出，它具有如下特點：
1、行政自由裁量權的司法監督由訴權的行使而引發。即是說，對行政自由裁量權實施司法監督必須具備一定的條件，即行政管理相對人認為行政自由裁量行為侵犯其合法權益，并向人民法院提起行政訴訟，請求人民法院予以司法救濟，要求法院作出裁判。換言之，人民法院運用審判權對行政自由裁量行為作出裁判只有進入訴訟程序后才能發生，如果沒有行政管理相對人的請求，人民法院則不能主動對行政自由裁量行為實施司法監督。可見，對行政自由裁量權的司法監督是被動的監督，或者說是一種事后監督。
2、是人民法院運用國家審判權進行的監督，具有公正性、權威性和補救性。在行政訴訟活動中，行政機關與管理相對人訴訟雙方的地位、訴訟權利平等，司法監督具有公正性。另外，在行政訴訟中，不允許蔑視司法權威，對抗拒出庭、哄鬧公堂等行為，無論行為作出者的身份如何，司法機關均能對之實施司法強制措施，并使之承擔相應的法律責任，這對濫耍特權的行為形成最有力的限制約束。再則，司法監督通過裁判能使行政機關和管理相對人的合法權益得以保護，具有補救性。
3、是不具有層級制約關系的監督。對行政自由裁量行為的司法監督如同對其它行政行為的司法監督一樣，構成司法監督關系的基礎是基于行政機關和審判機關各自活動職能的法律監督關系，而不是行政機關內部的層級隸屬關系。行政權和司法權都源于國家的立法權，都是統一的國家權力之中相對獨立的組成部分，彼此之間不發生誰向誰負責，誰權大誰權小的問題。司法機關完全可以不受行政機關的制約，其監督可以通過自身運作，并通過裁判使行政自由裁量權的濫用得到矯正。
四、行政自由裁量權司法監督的理論透析與司法能動性發揮
縱觀各國法律雖然都確定了對行政自由裁量行為進行法定司法監督的根據，但它們并不能解決司法監督的核心問題，尤其在復雜的行政案件中，諸如司法監督究竟應深到什么程度，行政自由裁量權的界限應如何掌握，監督應從何入手等問題，法定司法監督根據往往顯得無能為力。因此，要求人民法院在表面的法定根據下面，發揮綜合和協調不同的社會利益中的能動性和創造性，以求在實踐中逐步確定一套系統的對行政自由裁量行為司法監督的原則和方式，并建立相應的司法監督的審查標準，從而達到維護并監督行政機關依法行政，保護行政相對方合法權益的行政訴訟目的。
（一）司法監督審查程度的理性定位
行政訴訟法中的司法能動性，首先取決于其審查對象的特殊性，即被訴行政行為不僅要合法，而且要合理、科學。法院對行政自由裁量行為進行司法監督的審查其“度”也依審查問題屬合法性還是合理性，抑或是科學性問題而有所不同。
1、人民法院審查行政自由裁量權合法性問題（也即法律問題）其“度”必強。對于法律問題的判斷，主要是依據相關法律法規的規定，審查行政機關是否依照有關授權法律行使職權。對被訴行為是否超越法律法規授予的裁量權限，是否符合法律法規規定的條件，其審查如同審查法定行為一樣，法院完全可以撤銷行政機關違法的自由裁量行為。但是，由于在行政法律關系中，行政行為以相對人的服從為基本特征，具有強制性和不平等性，加上行政管理領域龐雜具多變化，具體的法律法規往往不敷需要，或者會隨情勢變遷難以及時修改，相互之間出現矛盾。這就需要法院除了根據具體的法律法規對被訴行政行為進行審查以外，在某種情況下還要根據實際和法律的一般原則，對行政行為進行監督。如果其不符合有關的法律原則，如公平、公開、平等、聽取意見、先取證后裁決等，即使沒有具體的法律規定，也構成違法，法院應予撤銷。以上的審查是嚴格意義上的審查，是一種雙重監督，它還表現為兩種形式：一是對被訴行政行為的司法審查權，可以受理、審理和判決（包括對申請強制執行的行政行為有實質上的司法審查權，可以接受審查和決定是否執行）；二是對據以作出被訴行政行為的抽象行政行為有司法監督權，有權作出鑒別、評價和判斷，而且決定權基本掌握在法院手中。
2、人民法院必須審查行政行為的合法性，并不意味著人民法院就無須審查行政機關的自由裁量行為。行政機關在法定范圍或幅度以內行使自由裁量權時，不但存在是否合理的問題，而且有可能背離法律的目的或者精神而構成濫用職權。因此，人民法院審查行政行為的合法性不能僅從形式上或者表面上進行審查，還應從實質上判斷，而這種實際上是對行政自由裁量行為的合理性的審查（亦即所謂“政策問題”），其“度”又有限。對于行政裁量行為，法院即使認為不適當不合理，也應保持克制，在最大程度上尊重行政機關的政策選擇。
（二）司法審查部位的有效展開
對被訴行為爭議性質的分類和審查程度的定位，并不能解決司法實踐中的具體問題，因為合法性問題、合理性問題和事實問題三者之間的界限是相對的、動態的，則行政自由裁量權內容的多維性，其表現又難以窮盡。因此，要求人民法院的法官們必須發揮主觀能動性和創造性，從相互交織的鏈條中，首先確定具體爭議究竟屬于法律問題、政策問題還是事實問題，再針對各個問題或是三者交織難分的重點，選準審查的部位，采取相應的審查方式，必然得出合理的結論。
那么司法審查的部位在哪里？也就是說法院應對某一行政自由裁量行為的哪些方面進行審查。通常應具體審查相應行為的三個方面，并把《行政訴訟法》及相關司法解釋的規定視為被訴行政行為合法與違法所作的界定，確定相應的司法審查標準。
1、行為目的的審查。任何法律、法規在授予行政機關自由裁量權時都有內在的目的。行政機關行使自由裁量權時，必須正確理解授權法的立法意圖和精神實質。反之，即構成濫用自由裁量權。人民法院審查行政機關實施自由裁量行為的目的，應嚴格依據授予行政機關自由裁量權的法律法規的立法目的，以相應立法目的為行政裁量權的參照系，審查行政自由裁量行為的目的是否偏離立法目的。但是，從自由裁量行為的目的分析其適當性有一種情況是比較困難的，那就是雙重目的或多種目的的混合。行政機關容易以合法的目的為借口，掩蓋不適當的目的，對此，必須對自由裁量行為的全過程進行調查和分析。
2、行為內容的審查。法院審查行政自由裁量行為的內容，首先，審查相應行為是否違反法定明示條件。法律法規只有在法定條件具備時，才能行使法律法規授予的裁量權。對不具備法定條件，行政機關對相對人無論適用何種處罰形式都是違法的，應予撤銷。其次，審查自由裁量行為是否違反法律法規暗示的條件。法律法規授予行政機關的自由裁量權，有的未明確規定相應權力行使的條件，但根據一般法理或根據法律法規的整個規定，顯然可以推導出某種條件，行政機關行使裁量權時不遵守此種條件亦構成違法。例如《治安管理處罰法》第九條規定，公安機關對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節較輕的，可以調解處理。這是法律僅規定了“情節較輕”一個明示條件，但根據一般法理，可以推導出調解應有糾紛雙方當事人同意調解這個條件（暗示條件），如果公安機關違反這一暗示條件，強行進行調解，法院可確認其調解行為無效。 第三，審查行政機關是否對不確定法律概念濫加解釋。對不確定法律概念的解釋必須符合所屬法律文件的精神和價值目的，符合社會公認的基本準則。因此，（1）對不確定法律概念作任意擴大或縮小的解釋；（2）對不確定法律概念解釋的前后不一致；（3）對不確定法律概念解釋直接違背了已有的規范性文件對此概念所作出政策性的解釋。以上均屬濫用自由裁量權違法，而行政主體對不確定法律概念的解釋直接違背已有的法律、法規和司法解釋對此概念解釋的情形，就不再屬于濫用自由裁量權違法，而是一種越權行為。第四，審查行政不作為是否構成濫用職權。
3、行為程序的審查。程序審查是對行政自由裁量行為司法審查的重要環節。程序分為法定和意定兩種，行政主體違反法定程序的行政行為屬于“違反法定程序”的違法種類。只有在程序領域享有自由裁量權的情況下，才會發現不正當的程序的程序違法。通常情況下以下這些行為是濫用職權的行為，應予撤銷：（1）嚴重失當的步驟，包括必要步驟的省略、必經步驟的顛倒、恣意增加步驟；（2）非常不得體的方式；（3）毫無理由的故意拖延或因疏忽等造成實際拖延達到了嚴重不合理的程度。
北安市人民法院 劉成江
