[ 王勝宇 ]——(2010-11-23) / 已閱7271次
論公司瑕疵設立制度
王勝宇
所謂公司瑕疵設立，是指經公司登記機關核準登記并獲營業執照而宣告成立的公司，在設立過程中，存在不符合公司法規定的條件和程序而設立公司的情形。它使公司成立后在法律上處于一種有別于正常公司的地位與狀態。從理論上講，既然法律明確規定公司設立必須符合特定的條件與程序，公司設立瑕疵本應該導致公司設立無效，并且自始否認其法律人格的存在。然而，這種消極的做法，使既已存在的公司的法人資格簡單地消滅，往往會對第三人、股東及公司員工等利益相關者造成毀滅性的影響，并造成資源的極大浪費、對交易安全與社會經濟秩序的嚴重破壞。這無疑是一個不容忽視的經濟與社會問題。可見法律如何對待這類公司涉及諸多法律關系的穩定，為了解決這類問題，許多國家的公司法都規定了公司瑕疵設立制度。但是，不同國家的公司法對公司瑕疵設立制度的規定存在著較大差異，至少可以有下面三種： （一）瑕疵設立有效。這種制度以英國、美國為代表，是指公司注冊機關所頒發的設立證書具有推定《公司法》有關注冊的所有要求均已得到遵守的確定性證據功能。依此，一旦公司獲得設立證書，則即便公司在設立過程中存在違反公司法規定的瑕疵，沒有特殊情況也就不能以此質疑甚至否定公司設立的效力，所有依法注冊設立的公司皆為合法公司。
應該說這種瑕疵設立有效制度很好地體現了民法中公示公信原則，一個公司公告成立，領取并懸掛營業執照，這種行為無疑是在向社會公示該公司已經合法設立、依法擁有法人人格，而我們知道法律行為一經公示，便會產生相應的公信力。第三人正是基于對這種公示的信賴，才與之發生法律關系，比如債權債務關系、買賣合同關系；即便公示有瑕疵，我們也不能依此來否定公司的設立有效，否則將會威脅與公司有利害關系的人的利益，尤其是增加市場交易的成本，如果我們在和公司交易時都不再相信公示而要親自調查它是否成立有效的話，無疑會大大增加交易的成本，當然也是不可能的。英美法系國家之所以會采取瑕疵設立有效的模式，也正是考慮到效率原則，通過對瑕疵設立的承認，來減少企業設立成本和交易成本。他們知道一個“活著的”公司的價值遠遠大于一個“死掉的”公司這個道理。
（二）瑕疵設立無效。一些大陸法系國家如德國、日本等采取這種做法。在這些國家，即便公司已經獲得設立證書，但如果公司在設立過程中存在違反公司法關于設立條件與程序的規定，經股東或其他利害關系人提起無效訴訟，公司將被宣告無效，且公司自設立開始時起即不具備法律效力。然而，這種絕對否定既已設立公司的法律人格的立法態度，對交易安全及社會經濟秩序構成了嚴重破壞。譬如，在一些案件中，被告以原告公司在行為時因存在設立瑕疵而缺乏法人格為由進行抗辯；而在另一些以公司為被告的案件中，被告則以其行為時尚未依法成立為由進行抗辯，從而實現推卸責任的目的。
然而，當一個公司被宣布無效后，到底會產生怎樣的法律后果呢？是轉換成合伙性質的企業，還是公司被被迫進行清算，從而避免遭受進一步的財產損失？我想這個不應該一概而論，需要根據不同情況加以規定（三）瑕疵設立可行政撤銷。這種制度是說，當公司設立存在瑕疵時，可有行政機關予以撤銷。我
國新《公司法》第199條規定：“違反本法規定，虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺騙手段隱瞞重要事實取得公司登記的，由公司登記機關責令改正，對虛假注冊資本的公司，處以虛報注冊資本金額百分之五以上百分之十五以下的罰款；對提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實的公司，處以五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業執照。”由此可見我國采取的是瑕疵設立可行政撤銷制度。
但是新《公司法》仍未就瑕疵設立公司的人格問題或是公司設立瑕疵的法律后果作出較為完善的規定，這既有害于債權人的交易安全，也未能給予股東、董事等利害關系人權益的必要保護。我認為，我國公司立法有必要對此作出明確的規定，且我國關于公司設立瑕疵的法律后果，應當至少區分以下幾種情形設計合理的瑕疵設立制度：
（一）實際出資達到了法定最低資本額而未達到應繳資本額的情形。在我國，為維護市場交易的安全，保障債權人的權利能夠實現，規定在公司設立時，必須在公司章程中明確規定公司資本總額，并一次性發放、全部認足或募足，否則公司不得成立。這就是公司法中的法定資本制，但是請注意，法定資本制度的主要特點是資本或股份的一次發放，而不是一次繳納股款。 所以，新《公司法》不再要求公司必須一次繳納股款，而可以采用分期繳納股款的方式。那么如果在規定的年限內，公司仍沒有繳足股款的應該如何處理呢？難道就因為它的資本不足，就可以根據公司法對公司設立的要求宣布它的設立無效，否定它的法人人格？這和宣布一個沒有錢的人不是“人”又有什么不同呢。如果我們僅僅因為一個公司的實際資本沒有達到其章程所規定的資本額（達到了法定最低資本額）就去否定它的設立有效，這顯然有悖于市場交易的效率原則，不利于保護與公司有利害關系的人的利益，最終也有損于公司債權人的利益。畢竟一個“活著的”公司的價值永遠是大于一個“死去的”公司的。而且我國《公司法》第31條和第94條規定了公司的股東或發起人負有“資本充實責任”，盡管資本充實責任主要是針對非貨幣財產出資，但這種理念我覺得是完全可以轉接到公司瑕疵設立制度中的。當實際出資達到了法定最低資本額而未達到應繳資本額時，就責令負有交付義務的股東或發起人繳足出資，其他股東或發起人承擔連帶責任。只有在仍不繳足股款的情況下，我以為才可以否定公司的法人人格，但是僅僅是讓公司變為“合伙”而已，而不應該對公司進行“清算”。還是因為一個“活著的”企業的價值永遠是大于一個“死去的”企業的，何況這類公司成立之初已經是滿足了法定的最低出資額的，也就是說這類公司還是擁有一定的還債能力的，對債權人利益的威脅還沒有強到需要犧牲公司、不顧市場效率和成本來保護他們的利益。
對于實際出資未達到應繳資本額，同時未達到了法定最低資本額的情形。根據企業維持的原則，還是應該首先責令其繳足股本并且其他股東或發起人承擔連帶責任；只有當其拒不繳足或是實在無力繳足時，才能否定它的設立有效。不過這時應該對其進行清算以保護債權人的利益，而不是認定為合伙。盡管企業的價值是大于清算的價值的，但是當企業連法定的最低注冊資本額都無力繳足時，我們很難相信它的還債能力，在平衡企業利益與債權人利益時，我們應該側重保護債權人的利益。
（二）出資比例結構不符合公司法規定的情形。我國新《公司法》第27條規定：“全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十”。之所以會這樣規定是為了保證公司資產結構的合理性和公司正常經營活動的需要，保證公司資產應有的流通性和變現性，保證公司對外負責的有效清償能力。然而公司法就公司并沒有滿足這一要求而成立的法律后果的問題并沒有作出任何規定。顯然根據我們不能否定這類公司的法人人格，新《公司法》第199條也只是對幾類嚴重的的情節，允許公司登記機關撤銷公司登記或者吊銷營業執照。那么處理這種瑕疵設立的公司，我們能不能像處理實際出資達到了法定最低資本額而未達到應繳資本額的公司一樣處理呢？我想，在法理上存在一定難度。如果責令公司改變資金的比例結構，公司不外乎兩種選擇：一是減資，減少非貨幣的出資；二是增資，增加貨幣的出資。但無論是哪種方式都涉及到資本不變原則和公司自治原則的問題，即法律在確立了資本不變原則后，公司需要增資或者減資的都必須嚴格按照法定程序進行。新《公司法》對公司增資、減資的事由和具體方式也作出了具體規定，并要求公司召開股東會或股東大會且經代表三分之二表決權的股東通過方可生效。如果行政部門責令公司改變出資比例，勢必會引起一系列法律上的問題；更復雜的是，如果公司選擇減資的方式，還會牽連到公司實際出資未達到應繳資本額的情況。
要解決處理這類瑕疵設立的公司的問題，就要先搞清我們限定出資比例的目的是什么，我們有沒有必要限定出資比例。限定出資比例起初的目的是為了保證公司資產結構的合理性和公司正常經營活動的需要，保證公司資產應有的流通性和變現性，保證公司對外負責的有效清償能力。但是隨著社會的不斷發展，金融體系的不斷完善，我們發現有不少公司起初都是沒有太多自己的現金，而通過抵押貸款發展壯大起來的；還有不少人即便是有錢也會向銀行或是他人借款來投資創業。這也正是經濟學、投資學所推崇的方式：用別人的錢去賺更多 的錢。可見，現代公司對于自有現金的依賴正在減弱，怎樣的貨幣出資比例叫做合理也應根據不同的公司情況加以考慮。我以為，法律不應該對此太多干涉，只要該貨幣出資比例能夠使公司有發展，那就是合理的。對于出資比例的調整實應該交由市場經濟規則去調整。所以，對于這類公司，我主張行政部門應該采取放任主義，不予干涉。
（三）有無民事能力或限制民事能力擔任股東的情形。我國法律要求公司設立發起人須具備完全民事能力，無行為能力人和限制行為能力人參與公司設立受到限制。法律所禁止的不可設立公司的自然人，當然不可以成為公司的股東。 如果發起人在公司設立過程中死亡，其“股份”被其幼子繼承，或發起人失去行為能力，公司隨后設立成功，這類瑕疵設立的行為的法律后果應該是怎樣的呢？有學者認為應該認定繼承無效，并由其他股東以合理的價格收購。他們認為發起人設立公司是基于相互間的信任關系，所以公司的設立行為具有一定的人生性。可是他們忘記了，一般情況下，公司的股份作為一項財產其價值遠遠大于出賣它所獲得的收益。不給與其繼承人繼承股份的權利，這種行為本身就是對已死亡或失去行為能力的股東利益的侵害，與社會倫理道德也相違背。一個與社會倫理道德的規則是不能成為法律的，與其說私法是制定出來的，更確切地說私法是被“發現”的，它來源于業已形成的社會道德和習慣。對于這類公司，我們也不能認定其設立無效，否則便有客觀定罪的嫌疑，有損社會效率和成本，損害其他有利害關系的人的利益。只要為無行為能力人或限制行為能力的股東設定一位代理人即可。
（四）有公務員擔任股東的情形。我國《公務員法》規定，公務員不得從事從事或者參與營利性活動，不得在企業或者其他營利性組織中兼任職務。因此公務員自然也就自然不能成為公司的股東。起初設立這一規則是擔心公務員利用職務之便為公司謀取非法利益，但是問題卻在于究竟他有沒有這樣的權利來謀取不法利益。對于這類瑕疵設立我以為應當區分對待兩種情況：
（1）若是該公務員所任職務有條件、有可能為公司謀利，不論該公務員是否利用職務為公司謀利，應當責令公務員出售股權或股份，對于公司則應保留其法人人格。
（2）若是該公務員所任職務沒有條件、也不可能為公司謀利，則不應當產生任何瑕疵設立問題。其實，也就是說這種設立根本就談不上什么瑕疵設立，是有效的。
北安市人民法院 王勝宇
