[ 李娜 ]——(2010-11-26) / 已閱9000次
簡述巨額財產來源不明罪的證明責任
李娜
巨額財產來源不明罪在刑法分則中的表述為：“國家工作人員的財產或者支出明顯超出合法的收入，差額巨大的，可卡因責令說明來源。本人又不能說明來源其來其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財產差額予以追繳。”
許多學者認為，本罪的舉證責任倒置或者證明責任轉移，導致了許多地方的司法機關認為要運用證據證明行為人占有財產或支出明顯超過其合法收入，舉證任務就已完成，剩下的主要責任則由被告人承擔。筆者認為該罪的設立的確減輕了公訴機關的舉證責任，但并沒有改變證明規則，既由公訴機關舉證，而不是舉證責任的倒置，理由如下：
一、控訴方應當承擔證明責任。
在我國刑事訴訟法學界，普遍一致的觀點是：刑事自訴案件的證明責任由原告承擔；被告人反訴時，則承擔反訴主張的證明責任。刑事公訴案件的證明責任則由司法機關承擔。根據《刑事訴訟法》第18條第2款的規定，包括在貪污、賄賂犯罪中的巨額財產來源不明案，應由人民檢察院直接受理。毫無疑問，巨額財產來源不明案件屬于公訴案件。對公訴案件的證明責任，刑事訴訟法已有明確的規定，既《刑事訴訟法》第43條規定：“審判人員、檢察人員，偵察人員必須依照法定程序，收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪，犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅引誘，欺騙以及其他非法的方法收集證據”。第45條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關有權象有權向有關單位和個人收集、調取證據。有關單位和個人應該如實提供證據。”
刑事訴訟法規定的證明責任的原則主要是：（1）證明責任首先應當由提出訴訟主張的偵察人員和檢察人員共同負擔；（1）否定訴訟主張的被告人、犯罪嫌疑人沒有證明責任；（3）偵察人員、檢察人員、審判人員不僅調查、收集有罪和罪重的證據，同時條查、收集無罪和罪輕的證據；（4）不能采取刑訊逼供等非法手段，強迫被告人證明自己有罪。在巨額財產來源不明罪中，由于司法機關認為犯罪嫌疑人的財產或支出明顯超過合法收入，且數額巨大，本人又不能說明來源合法，因而認定其構成犯罪，這就等于是對所主張的犯罪嫌疑人的發犯罪行為做出了證明，承擔了證明犯罪嫌疑人犯罪的責任.
二、被告人提供證據說明其財產來源合法的行人是被告人行使辯護權的行為，而不是履行證明責任的行為。
被告人在巨額財產來源不明案件中是否承擔在證明責任，關鍵在于被告人說明巨額財產來源合法這一行為的性質，他是一種履行證明責任的行為，還是一種行使辯護權的行為。辯護權，是法律賦予犯罪嫌疑人，被告人針對控訴方的指控進行辯護，以維護自己合法權益的一種訴訟權利，辯護權和證明哲人最大的區別在于辯護權即可行使，也可放棄，司法機關不能從被告人放棄辯護權這一行為推斷出被告人有罪的結論，而證明責任則不同，它是一種法律義務，不能放棄，它必須得到履行，否則，司法機關可以拒此做出不利于責任承擔者的裁判。在巨額財產來源不明案件里，被告人可以說明巨額財產的來源，也可以不說明，被告人對巨額財產合法來源的說明是一種辯護行為，而不是履行證明責任的行為。因為司法機關認定被告人持有來源不明的巨額財產的結論，并不是從被告人的財產或支出的總數與被告人所有合法收入及已查明的犯罪行為所得相減的結果；而被告人財產或支出與被告人合法的收入的情況，這是屬于司法機關證明的范圍。
三、巨額財產來源不明罪不是證明責任的例外規定
《刑法》第375條第1款巨額財產來源不明罪的規定：“國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源合理的，差額部分以非法所得論。”有的學者認為，這是司法機關對公訴案件承擔證明責任的例外情形，即根據該款規定，犯罪嫌疑人、被告人有證明其無罪的責任。由于法律規定，對于明顯超過合法收入的那部分差額巨大的財產或支出，要由犯罪嫌疑人、被告人說明來源，如果不能說明來源是合法的，就可以認定和確定犯罪嫌疑人和被告人有罪。然而，這種“例外論”觀點實際上難以同“有罪推定論”劃清界限。因為“有罪推定論”是主張只要被告人收到控告，就是有罪之人；被告人若要否定自己有罪，則必然提出足夠的證據以證明自己無罪，否則就是有罪，就要受到法律的制裁。如果我們堅持被告人負舉證責任，就意味就事先已推定被告人是有罪的，被告人提不出證明自己無罪的充分證據，就是“理所當然”的有罪，從而陷入“有罪推定論”的泥潭。
判斷一個罪與刑罰的結合是否合理，主要是看是否有利于發揮刑罰的積極功能，有利于現實預防犯罪的目的，是不是符合社會形勢對刑罰的需要。要通過貫徹懲罰與教育相結合的方針，收到預防犯罪的實效，單純的重型或者輕刑都不利于刑罰目的的實踐，所以該罪的刑罰要針對司法實踐，拉開距離形成階級層次，盡可能滿足司法實踐對刑罰的需求。
黑龍江省北安市人民法院 李娜
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