[ 劉顏 ]——(2002-11-30) / 已閱13261次
完善業(yè)主公約立法初探
劉 顏
業(yè)主公約是由業(yè)主制定和確認，對全體業(yè)主、使用人、業(yè)主（代表）大會和業(yè)主委員會具有普遍約束力的行為規(guī)范。它體現(xiàn)全體業(yè)主的共同意志，是物業(yè)管理活動的支持性文件。2002年10月21日國務院辦公室向社會大眾公布《中華人民共和國物業(yè)管理條例（草案）》征求意見稿，本人認為該草案對業(yè)主公約的規(guī)定過于原則，沒對業(yè)主公約做出準確、清晰的界定，更沒對業(yè)主公約的法律地位、性質、原則、簽訂、主要內容、修改補充變更的特別程序、生效要件、備案和公示制度和法律責任進行詳細規(guī)定。因此，本人提出了書面建議，認為應該將“業(yè)主公約”單列為第三章。本人愿意在此對該草案，結合各地頒布實施的地方法規(guī)規(guī)章，參考國外、香港和臺灣地區(qū)有關規(guī)定，就業(yè)主公約目前在實際操作中存在的主要問題和應該包涵的基本原則、內容和制度作分析、比較、總結，以進行完善業(yè)主公約立法的研究，從而提供給物業(yè)管理立法部門、物業(yè)管理行政主管部門及業(yè)內有興趣人士參考。
一、目前實際操作中存在的業(yè)主公約方面的主要問題：
業(yè)主公約在目前物業(yè)管理實際操作中運用非常廣泛，大多數(shù)物業(yè)都簽訂有業(yè)主公約，并且一般都采用建設部《業(yè)主公約》示范文本（1997年8月29日建房[1997]219號《關于加強商品房銷售、房改售房與物業(yè)管理銜接工作的通知》附件），但業(yè)主公約在實踐中存在著很多問題，主要表現(xiàn)在：
1、業(yè)主公約的性質和法律地位不明確。《中華人民共和國物業(yè)管理條例（草案）》對業(yè)主公約的規(guī)定沒有體現(xiàn)出業(yè)主公約在物業(yè)管理區(qū)域內的重要地位，表現(xiàn)在內容不具體、生效要件、制訂和修改程序和法律責任不完善等方面。在地方法規(guī)中，如《重慶市物業(yè)管理條例》《深圳經(jīng)濟特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理條例》有明確規(guī)定，但許多地方法規(guī)中沒有準確表述和詳細規(guī)定。究其原因，是沒有將物業(yè)管理權利定性為業(yè)主物權的派生權利所致。物業(yè)管理權是業(yè)主的一項基本權利，是建筑物區(qū)分所有權直接產(chǎn)生的一項權利。業(yè)主公約作為全體業(yè)主意志的集中體現(xiàn)，應該全面貫徹私權神圣、意思自治、地位平等、權利本位等民法基本原則和精神，也就是要充分體現(xiàn)物業(yè)管理中的業(yè)主物權至上、業(yè)主自決自律原則、權利義務一致以及維護公序良俗原則。
2、業(yè)主、業(yè)主委員會、物業(yè)管理單位和建設單位都不重視業(yè)主公約的簽訂與修訂，造成有的物業(yè)沒有業(yè)主公約或部分業(yè)主沒簽字。
3、業(yè)主公約使用的名稱不統(tǒng)一，內容不規(guī)范。建設部頒布示范文本后，各地結合實際情況作了調整，在名稱和內容上差異較大，重慶和深圳等地使用《業(yè)主公約》，規(guī)定業(yè)主權利義務、業(yè)主大會、業(yè)主委員會和違約責任；北京現(xiàn)行采用《房屋使用、管理、維修公約》，業(yè)主以《業(yè)主承諾書》確認，將開發(fā)企業(yè)和物業(yè)管理企業(yè)的權利義務包涵在內；天津使用《產(chǎn)權人和使用人公約》；上海在前期物業(yè)管理階段使用《住宅使用公約》等。另外，有的小區(qū)業(yè)主公約條款太粗，可操作性差；有的建設單位和物業(yè)管理公司加進了對自己有利的條款；有的采用附件形式加入了《消防治安責任書》和《計劃生育責任書》等各式各樣內容。
4、一些業(yè)主公約的簽訂不符合法律規(guī)定程序。在實際操作中，一般都是在入住時由物業(yè)管理公司組織簽訂，往往作為業(yè)主領取鑰匙的先決條件，業(yè)主不可能享有必要的知情權和審查權。從而也導致一些業(yè)主擔心侵害自己合法權益，不愿意簽訂業(yè)主公約。
5、業(yè)主公約與其他法律文件沒有形成完整的系統(tǒng)，配套性、協(xié)調性差，如與業(yè)主大會、業(yè)主委員會章程、物業(yè)買賣合同、物業(yè)服務合同的銜接等。
6、 《中華人民共和國物業(yè)管理條例（草案）》和多數(shù)現(xiàn)行地方法規(guī)都沒有對業(yè)主公約的簽訂及生效要件做出強制性規(guī)定。
7、一些涉外寫字樓、別墅、高級公寓、高層住宅樓沿用香港等境外業(yè)主公約版本，侵害了業(yè)主權益。
8、司法實踐中，部分法官往往沒有將業(yè)主公約作為基于私法領域的意思自治原則而派生的物業(yè)管理的最高自治規(guī)則予以審查和確認，使業(yè)主公約失去了應有的法律約束力，在糾紛的處理中缺乏應有的效力。
二、業(yè)主公約的基本原則、內容和制度：
1、業(yè)主公約是由業(yè)主共同制定或確認的一種特殊的契約，它是全體業(yè)主、使用人、業(yè)主大會和業(yè)主委員會都應當遵守的行為規(guī)范。它的特殊性在于：（1）業(yè)主公約的基礎在于契約主體的物權（建筑物區(qū)分所有權），與以交換為目的的債權合同有本質區(qū)別；（2）業(yè)主公約的約束力不局限于契約各方（指在業(yè)主公約上簽字的當事人）；（3）業(yè)主公約的內容是對全體業(yè)主整體利益緊密聯(lián)系的根本性內容，且非經(jīng)特別程序不得修改、補充與變更；（4）業(yè)主公約生效后，對未簽字的業(yè)主同樣具有約束力，且非經(jīng)業(yè)主的繼受人、繼承人、承租人和借用人的同意（或確認）當然產(chǎn)生效力。
2、業(yè)主公約應體現(xiàn)的基本原則：（1）業(yè)主物權至上原則，《憲法》第十三條規(guī)定，“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產(chǎn)的所有權”。建筑物區(qū)分所有權，又稱“區(qū)分所有”是現(xiàn)代民法物權中明定的一項基本的不動產(chǎn)所有權形式，是指多個區(qū)分所有人共同擁有一幢建筑物（或一個物業(yè)管理區(qū)域）時，各區(qū)分所有權人對建筑物專有部分所享有的專有權、對共同部分所享有的共有權和因區(qū)分所有權人之間的共同事務所產(chǎn)生的成員權的總稱，即指建筑物區(qū)分所有人的專有權、共有權和成員權的結合。（2）業(yè)主自決自律原則，業(yè)主公約應是全體業(yè)主意思自治的反映，因而從根本上否定建設單位和物業(yè)管理公司的越俎代皰，由建設單位制定《臨時業(yè)主公約》便沒有法律依據(jù)。（3）權利義務一致原則。民法是以崇尚權利為理論基礎所構建的，離開了權利本位思想，民法將不具有任何意義。在應該充分保障業(yè)主的權利的同時，也必須對權利的行使做出一些限定，必須按照《民法通則》第八十三條規(guī)定以“有利生產(chǎn)、方便生活、團結互助、公平合理”的民法原則處理相鄰關系。（4）維護公序良俗原則。業(yè)主公約既包括法律法規(guī)范疇的權利和義務，又含有鄰里和睦、互助互諒、助人為樂、尊老扶幼等道德范疇的準則，以維護公共利益和公共秩序，倡導善良風俗。
3、業(yè)主公約應明確的基本內容：（1）物業(yè)基本情況、共用設備設施和場所狀況，（2）業(yè)主的權利與義務，（3）業(yè)主大會的產(chǎn)生、召集程序，（4）業(yè)主委員會的產(chǎn)生方式，（5）物業(yè)管理服務費、維修基金以及業(yè)主大會決議的有關分攤費用等的繳交，（6）業(yè)主決定物業(yè)的改建、重建等重大事項的方式，（7）業(yè)主在物業(yè)管理區(qū)域內應遵守的行為準則，（8）違反業(yè)主公約的責任，（9）其他有關事項。
業(yè)主公約在內容上應當符合法律、法規(guī)、政府規(guī)章和土地使用權出讓合同的規(guī)定，不得違反法律法規(guī)的強制性和禁止性規(guī)定，不得違背公眾道德和善良風俗。
業(yè)主大會決議和業(yè)主委員會章程、決定均不得與業(yè)主公約沖突。
業(yè)主公約由建設部制定示范文本。各省、直轄市、自治區(qū)、省會城市、較大的市和經(jīng)濟特區(qū)可以制定本行政區(qū)域內適用的示范文本。
本文認為有關建設單位的權利義務應由《買賣合同》約定，物業(yè)管理企業(yè)的權利義務應由《物業(yè)服務合同》約定。
4、業(yè)主公約的設定、變更及廢止：（1）業(yè)主公約由物業(yè)管理公司在物業(yè)入住時組織業(yè)主簽字承諾，且必須使用示范文本。（2）首次業(yè)主大會應對《業(yè)主公約》進行審議，以決議形式予以確認；該決議由出席會議的一半以上投票權同意有效。（3）業(yè)主公約的修改、補充和變更的特別程序：業(yè)主公約的修改、補充和變更權利由業(yè)主大會行使，由出席會議的2/3業(yè)主投票權同意有效；經(jīng)物業(yè)管理區(qū)域內入住業(yè)主的10%發(fā)起，可以召開臨時業(yè)主大會修改、補充和變更，但需擁有50%投票權的業(yè)主參加，并經(jīng)2/3以上投票權同意才有效。（4）業(yè)主公約的廢止：必須以物業(yè)毀滅為法定事實條件，并由代表整棟建筑物價值2/3的業(yè)主出席形成業(yè)主大會決議，該決議須有該建筑物價值1/2以上出席業(yè)主同意才有效。（5）以上業(yè)主大會決議應在通過后3日內在物業(yè)管理區(qū)域內公示。
5、 業(yè)主公約的生效要件：業(yè)主公約在物業(yè)入住率達到30%后，經(jīng)已入住業(yè)主一半以上投票權的業(yè)主簽定后生效。
修改、補充和變更條款自業(yè)主大會決議通過之日起生效，無須經(jīng)業(yè)主重新簽定。
若擁有投票權且達到入住率10%以上的業(yè)主認為業(yè)主公約制定、修改和廢止的決議內容和程序違反法律、法規(guī)規(guī)定，可以聯(lián)合簽名向縣級以上房地產(chǎn)行政主管部門申請召開臨時業(yè)主大會，予以撤銷。被撤銷的決議自始無效。
6、備案和公示制度：業(yè)主公約生效后15日內，或業(yè)主公約的修改、補充和變更、或業(yè)主公約的廢止經(jīng)業(yè)主大會決議后起15日內，應向縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)行政主管部門備案。
備案后的業(yè)主公約應在物業(yè)管理區(qū)域內的公告欄公示。
7、違反業(yè)主公約的法律責任：（1）業(yè)主、非業(yè)主使用人違反業(yè)主公約或者不履行其他義務的，應當承擔相應的民事責任。（2）業(yè)主委員會成員履行職務時違反業(yè)主公約的規(guī)定，侵犯業(yè)主權益，給業(yè)主造成損害的，應當承擔賠償責任。（3）對違反業(yè)主公約造成他人合法權益受到侵害的，受到侵害的業(yè)主、使用人、業(yè)主委員會或其他利害關系人均可向縣級以上房地產(chǎn)主管部門或者人民法院請求追究侵害者的行政、民事法律責任。（4）根據(jù)《民法通則》第一百三十四條，承擔民事責任的方式包括：停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復原狀、賠償損失、支付違約金、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉。
8、業(yè)主、業(yè)主大會、業(yè)主委員會及其之間因業(yè)主公約發(fā)生的糾紛，應協(xié)商解決；協(xié)商不成的，可提請縣級以上房地產(chǎn)行政主管部門調解；調解不成的，可向人民法院提起訴訟或向仲裁委員會提起仲裁。
《中華人民共和國物業(yè)管理條例（草案）》作為國家出臺的第一部關于物業(yè)管理的行政法規(guī)，關系到千家萬戶，其立法出發(fā)點就應該建立在業(yè)主物權至上的自治自律。業(yè)主公約是實現(xiàn)業(yè)主自治自律的前提和保證。業(yè)主公約的作用就是使大家共同地、自覺地遵守和維護公眾利益和保護公共環(huán)境，所有業(yè)主都要增強權利意識、自治意識和自律意識，共同參與管理，變被動接受物業(yè)管理為以物權主人的姿態(tài)主動行使管理和監(jiān)督權，真正建立起自治自律的管理體制。
本文發(fā)表于《現(xiàn)代物業(yè)》2002年12期。
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