[ 李俊杰 ]——(2010-12-6) / 已閱19593次
對正當防衛(wèi)中侵害性、違法性、緊迫性的界定
李俊杰
我國刑法第20條第1款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。”這里的“正在進行的不法侵害”的含義，由于立法過于簡略，沒有作出明確的界定，造成了在正當防衛(wèi)理論上的爭論和實踐中的困惑，為此，對何謂“不法侵害”，筆者擬作些探討，以期拋磚引玉，完善正當防衛(wèi)的理論與實踐。
對不法侵害的含義，在新舊刑法中都沒有作出明確的界定，從新舊刑法的有關(guān)條文看，在刑法的立法技術(shù)上涉及“不法侵害”一詞時，可以看出并不只是限指觸犯了刑事法律應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為，也包括與犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為和雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為。結(jié)合我國79年刑法以及新刑法的規(guī)定，眾多的法律工作者都認為防衛(wèi)行為是針對不法侵害行為實施的，而不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。如依照新舊刑法的規(guī)定，對盜竊、詐騙與搶奪罪可以實施正當防衛(wèi)；而對一般的盜竊、詐騙、搶奪行為，雖尚未構(gòu)成犯罪，但這種行為也是一種不法侵害，也可以實施正當防衛(wèi)行為。但是是否對所有的不法侵害的行為都可以實施正當防衛(wèi)？也就是說，是否如理論界一致認為的，只要存在違法行為，且行為具有侵害性就可以防衛(wèi)呢？對此筆者認為是值得商榷的。筆者認為構(gòu)成正當防衛(wèi)前提的不法侵害其含義應(yīng)當有以下四個方面的特征，并且這四個特征相互聯(lián)系，缺一不可。
（一）侵害性
從詞的意義上講，“侵”的含義是侵入、接近，“害”的含義是傷害、妨害。侵害就是“侵入而損害”。由此可見，侵害是一種具有積極的攻擊性、并有可會造成損害的行為。
作為正當防衛(wèi)前提條件之要素，“侵害”有其特定的含義。
首先，不法侵害必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。對個人與單位存在侵害可能的觀點理論界沒有爭議。但有些學者提出動物侵害是否可以防衛(wèi)的問題。對此筆者認為動物侵害問題在我國《民法通則》第127條中有明確的規(guī)定，動物侵害是一種特殊的侵權(quán)行為，除對動物進行處理外，只能對動物飼養(yǎng)人或管理人按過錯責任來承擔民事責任，因而不存在對動物飼養(yǎng)人或管理人的防衛(wèi)問題；而只有在動物飼養(yǎng)人或管理人指使動物進行侵害之時，才可以對動物飼養(yǎng)人或管理人進行防衛(wèi)，因為這時動物只是動物飼養(yǎng)人或管理人實施侵害行為的工具，因而動物并不能成為防衛(wèi)意義上的侵害主體。
其次，這種行為必須具有社會危害性，這是正當防衛(wèi)的本質(zhì)特征，亦即它是對法律所保護的合法權(quán)益的攻擊，或者會產(chǎn)生一種使合法權(quán)益感受危害的狀態(tài)。這種破壞被法律所保護的合法利益或妨害權(quán)利行使的行為，在理論上有危險說與實際危害說兩種見解。多數(shù)學者認為不限于實際危害，只須對權(quán)利的正常狀態(tài)發(fā)生不利影響，因而有致實際危害發(fā)生的危險，也屬于侵害。這種侵害包括目的行為與非目的行為、故意行為與過失行為、責任行為與非責任行為、作為與不作為、自然人的行為與單位的行為、侵害者直接實施的行為與利用動物間接實施的行為。有的學者認為純正不作為對現(xiàn)狀無顯著改變，不能作為正當防衛(wèi)的前提。但是通常認為只要具有不法侵害的行為，仍可主張正當防衛(wèi)。筆者認為，這種不法侵害行為必須具有發(fā)生實際危害的現(xiàn)實可能性，并達到一定的程度，才能成為正當防衛(wèi)的前提條件，否則談不讓進行防衛(wèi)的問題。
（二）違法性
“不法”是法律對侵害行為的性質(zhì)所作的否定評價，它與“違法”是同義語。
侵害的違法性要素，就成為防衛(wèi)行為的合法性前提。侵害行為被認定為不法，即意味著這種侵害行為是違反現(xiàn)行法律規(guī)定的，為法律所不允許。對這種違背法律的強制規(guī)定或禁止規(guī)定的行為，被害人或者其他公民沒有容受的義務(wù)，所以可以進行正當防衛(wèi)。關(guān)于不法的性質(zhì)，在理論界也向有客觀不法說與主觀不法說兩種解釋。客觀不法說認為只須行為在客觀上具有違法性即可，主觀不法說則認為尚須侵害者具有責任能力，即主客觀都違法才能成為正當防衛(wèi)的前提。爭議的焦點在于可否對無責任能力人致人損害的行為以及意外事件、不可抗力、防衛(wèi)過當行為是否可以實行正當防衛(wèi)。有的學者依客觀說的解釋，認為對正當防衛(wèi)和緊急避險不能主張正當防衛(wèi)，因為二者在客觀上不具有違法性，所以不能對之實施防衛(wèi)。但是，對防衛(wèi)過當或避險過當，則可以防衛(wèi)，因為防衛(wèi)過當與避險過當都存在違法性，只不過防衛(wèi)過當也是對方引起的，因而只有在不得已的情況下才可以實行正當防衛(wèi)，對此筆者表示同意。當然也有的學者認為由于防衛(wèi)過當必須結(jié)果發(fā)生時才能成立，而這時防衛(wèi)的時機已過，已無防衛(wèi)的可能。筆者認為即使結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，仍或有為制止結(jié)果擴大而防衛(wèi)的必要和可能，因而還是存在防衛(wèi)的前提。
按照主觀不法說認為行為具有違法性外，尚須侵害者具有責任能力，即主客觀都違法才能成為正當防衛(wèi)的前提，理由是侵害者沒有責任能力，連法律都不得追究其責任，防衛(wèi)者個人的行為不得超過法律制裁權(quán)本身，所以對無行為能力人不得實施防衛(wèi)。筆者認為正當防衛(wèi)作為法律賦予公民的一項權(quán)利，其設(shè)立的宗旨就是為了即時保護公民的合法權(quán)益，這和法律制裁權(quán)是二個從本質(zhì)和內(nèi)容都具有不同含義的概念，因此不能以不得超過法律制裁權(quán)本身作為衡量的標準。因此對法律不制裁的行為或事件，如無責任能力人致人損害的行為、意外事件、不可抗力等，是可以主張防衛(wèi)權(quán)的。因為無責任能力人致人損害的行為、意外事件、不可抗力同樣具有非法侵害的特征，只是對這種特定的防衛(wèi)須如何加以必要的限定問題，因此，筆者認為侵害行為只要客觀上可能或已經(jīng)造成了對合法權(quán)益的侵害，且這種行為并不是合法而發(fā)生的，就可以成為正當防衛(wèi)的前提條件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事責任能力，是否具有主觀過錯。在不法侵害發(fā)生時，防衛(wèi)人不可能事先明確判斷加害人是否具有責任能力，主觀上是否存在過錯，因為只有專門的鑒定機構(gòu)和審判機關(guān)才有權(quán)對加害人的責任能力作出認定。法律沒有規(guī)定無責任能力人具有侵害他人的權(quán)力，只是規(guī)定了無責任能力人不承擔法律責任，法律的這一規(guī)定也說明無責任能力人可能會產(chǎn)生侵害他人的行為。筆者認為，正當防衛(wèi)的性質(zhì)決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產(chǎn)造成一定損害的方法實現(xiàn)其目的。因而，行為人不知對方是無責任能力之行為人時，可以對其實施正當防衛(wèi)；即使在明知其為無責任能力之行為人時，為使公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害，也可以實行正當防衛(wèi)。同樣，對于有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人，只要正在進行不法侵害，也可對其實行正當防衛(wèi)；親屬之間發(fā)生的正當防衛(wèi)也完全適用我國刑法關(guān)于正當防衛(wèi)的一般規(guī)定。
（三）緊迫性
不法侵害行為的緊迫性，是正當防衛(wèi)條件中量化的特征。就是說，這種行為與危害結(jié)果之間的關(guān)系是緊密相聯(lián)的，即不法侵害行為一經(jīng)實施，危害結(jié)果就隨之可能發(fā)生。因而對侵害行為與危害結(jié)果之間的聯(lián)系并不是緊密相聯(lián)的侵害行為，并不具有緊迫性，就不能進行正當防衛(wèi)，這一特征排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為正當防衛(wèi)前提的可能性，從而使正當防衛(wèi)建立在現(xiàn)實的基礎(chǔ)上。
作為正當防衛(wèi)前提條件的不法侵害，不但要正在進行，還要具有侵害緊迫性。侵害緊迫性包括迫切性、破壞性、現(xiàn)實存在性三層涵義。筆者認為，不法侵害是直接攻擊合法權(quán)益的行為，并且這種侵害具有迫切性、現(xiàn)實存在性與直接的破壞性。如果不法侵害不具有迫切性、現(xiàn)實存在性與直接的破壞性，那么不法侵害與所能造成危害結(jié)果的關(guān)系就不可能是緊密相聯(lián)的，而是須經(jīng)過一個過程，才可能產(chǎn)生危害結(jié)果，或者是不法侵害的行為已經(jīng)結(jié)束后才可能產(chǎn)生危害后果，而對這種不法侵害的正當防衛(wèi)顯然是不符合立法規(guī)定的，因為這種不法侵害可以用向司法機關(guān)尋求保護的方法達到。因此，犯罪行為雖然屬于不法侵害，但并不是所有的犯罪行為都可以進行正當防衛(wèi)的，在新刑法規(guī)定的具體犯罪行為中，如用語言進行侮辱已經(jīng)情節(jié)嚴重的行為、重婚行為等就不能進行正當防衛(wèi)。因而，有必要將侵害的緊迫性列為正當防衛(wèi)的一個限制條件。
北安市人民法院 李俊杰
