[ 蔣林川 ]——(2002-11-30) / 已閱29981次
產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則略論
-----兼談對(duì)新證據(jù)規(guī)則關(guān)于產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任的理解
杭州商學(xué)院法學(xué)院 蔣林川 謝安華
摘要：產(chǎn)品侵權(quán)是一種特殊的民事侵權(quán)，但長期以來的訴訟實(shí)踐中，對(duì)產(chǎn)品侵權(quán)訴訟的舉證分配存在很大的爭(zhēng)議，其根源就在于對(duì)產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的理解存在著不同的觀點(diǎn)。本文根據(jù)歸責(zé)基本理論對(duì)產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行分析，認(rèn)為，我國的產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則是嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)。
關(guān)鍵詞：產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任 歸責(zé) 無過失責(zé)任原則 嚴(yán)格責(zé)任原則
一、前引
產(chǎn)品侵權(quán)是一種特殊侵權(quán)，產(chǎn)品侵權(quán)證明責(zé)任分配問題，歷來都是學(xué)者們爭(zhēng)議不止的論題，在實(shí)際的庭審過程中，對(duì)這一問題的把握也不盡相同。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》出臺(tái)以后，學(xué)者對(duì)《規(guī)定》第4條第6項(xiàng)關(guān)于“因缺陷產(chǎn)品置人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任”的規(guī)定體現(xiàn)的產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任的舉證問題的把握不盡相同，有觀點(diǎn)認(rèn)為《規(guī)定》第4條第6項(xiàng)是對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)如何適用舉證倒置的規(guī)定1，而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為該條款體現(xiàn)的并非舉證倒置。2本文試從對(duì)產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則著手來對(duì)這一問題作一分析。
二、產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任的概念及構(gòu)成
所謂產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任，是指生產(chǎn)者、銷售者因產(chǎn)品存在缺陷而造成的死亡、人身傷害和缺陷產(chǎn)品以外的其他財(cái)產(chǎn)損害及其他損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。這里涉及到賠償義務(wù)主體的問題。從我國《民法通則》第122條的規(guī)定我們可以看出，對(duì)于產(chǎn)品質(zhì)量糾紛的賠償義務(wù)主體不僅僅只有生產(chǎn)者、銷售者，如果是運(yùn)輸者、倉儲(chǔ)者造成產(chǎn)品的缺陷，那么運(yùn)輸者、倉儲(chǔ)者也應(yīng)是賠償義務(wù)的主體。但是，應(yīng)當(dāng)注意的是，兩種賠償義務(wù)主體是不同性質(zhì)的法律關(guān)系，前兩者適用產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)賠償關(guān)系，后兩者則是該侵權(quán)賠償責(zé)任由生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)以后的另一種求償關(guān)系，這是一種運(yùn)輸者、倉儲(chǔ)者與生產(chǎn)者之間的違約責(zé)任。對(duì)于產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任來講，其賠償義務(wù)主體一般為生產(chǎn)者和銷售者。因此，“受害人并不直接向倉儲(chǔ)者、運(yùn)輸者請(qǐng)求賠償，而是在銷售者、生產(chǎn)者在承擔(dān)了賠償責(zé)任以后，對(duì)產(chǎn)品負(fù)有責(zé)任的運(yùn)輸者、倉儲(chǔ)者有義務(wù)賠償銷售者、生產(chǎn)者的損失。”3本文主要的是對(duì)侵權(quán)關(guān)系進(jìn)行分析。
產(chǎn)品侵權(quán)是特殊侵權(quán)，其侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件跟一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件有所區(qū)別。前文已然說明，根據(jù)我國法律，產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任的賠償義務(wù)有兩種，一是生產(chǎn)者，一是銷售者。對(duì)于這兩種賠償義務(wù)主體而言，其對(duì)受害者進(jìn)行賠償之后，賠償者就可以適用過錯(cuò)原則再進(jìn)行責(zé)任的追究。那么，對(duì)于受害人進(jìn)行賠償時(shí)所適用的是什么樣的歸責(zé)原則呢？
三、產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則
所謂歸責(zé)，簡(jiǎn)而言之，即將責(zé)任以某種依據(jù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)歸屬于某主體，或者說，對(duì)于某主體來講，以某種依據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)，判斷其某種責(zé)任是否成立、是否存在。從而可以認(rèn)為，歸責(zé)的任務(wù)是解決責(zé)任的依據(jù)問題，它并不等同于責(zé)任，責(zé)任是歸責(zé)的結(jié)果，但歸責(zé)的結(jié)果并不必然就是責(zé)任的產(chǎn)生。同時(shí)，由于歸責(zé)解決的是責(zé)任的依據(jù)問題，也就是在法律價(jià)值判斷范疇里的責(zé)任的“最后界點(diǎn)”問題，因此，歸責(zé)應(yīng)從主觀意識(shí)因素出發(fā)，而不是以客觀存在的損害事實(shí)、違法行為等方面為判識(shí)依據(jù)。因此，“歸責(zé)”的定義，應(yīng)當(dāng)是：行為人因其行為和對(duì)象致人損害的事實(shí)發(fā)生以后，在法律的價(jià)值判斷上以某種主觀因素作為根據(jù)使其承擔(dān)責(zé)任。4歸責(zé)原則即歸責(zé)的規(guī)則，它是基于一定的歸責(zé)事由而確定責(zé)任成立的法律原則。
在我國產(chǎn)品侵權(quán)領(lǐng)域，很多學(xué)者認(rèn)為，其所適用的是無過失責(zé)任原則，但是，筆者不敢茍同。筆者認(rèn)為，我國產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任應(yīng)該是嚴(yán)格責(zé)任原則歸責(zé)。
（一）無過錯(cuò)責(zé)任原則
在我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》中，對(duì)于產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者的責(zé)任的規(guī)定，許多學(xué)者認(rèn)為是無過錯(cuò)原則。如楊立新先生認(rèn)為：無論制造者、銷售者有無過錯(cuò)，只要產(chǎn)品有缺陷并造成他人損害，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。5又如莊洪勝、劉志新主編的《傷殘鑒定與產(chǎn)品責(zé)任》一書中，認(rèn)為我國具有產(chǎn)品責(zé)任適用無過錯(cuò)的嚴(yán)格責(zé)任原則的“社會(huì)、法律和政策基礎(chǔ)”。6又如彭萬林主編《民法學(xué)》也認(rèn)為我國產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任是一種無過錯(cuò)責(zé)任。7
在論述是否就是實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)前，筆者認(rèn)為應(yīng)該先糾正一個(gè)錯(cuò)誤。也就是這里所涉及到的一個(gè)重要概念：無過錯(cuò)與無過失。我們認(rèn)為不應(yīng)該用“無過錯(cuò)”這個(gè)提法，而應(yīng)該是用“無過失”這個(gè)名詞。因?yàn)榧词狗刹粚?duì)一個(gè)不具有非難性的行為作出否定，也不應(yīng)對(duì)一個(gè)受害者一方的故意自損行為作出保護(hù)的決定出來。也就是說，“過錯(cuò)”本身包括有故意與過失兩種狀態(tài)，那么法律不應(yīng)對(duì)故意的行為不進(jìn)行非難。所以，我們認(rèn)為應(yīng)該用“無過失”的提法。
我們?cè)賮碛懻撌欠襁m用無過失責(zé)任歸責(zé)。我們認(rèn)為應(yīng)從無過失責(zé)任的內(nèi)涵及產(chǎn)品責(zé)任法的有關(guān)規(guī)定來仔細(xì)分析。無過失原則不具有法律責(zé)任本來的含義，而只有“恢復(fù)權(quán)利的性質(zhì)”，它著眼于對(duì)受害人的損害提供補(bǔ)償。它的法律特征在于不考慮雙方當(dāng)事人的過失，也不能推定行為人有過失，也就是說，過失在這個(gè)原則中并不適用，這個(gè)原則不具有制裁不法行為并預(yù)防不法行為發(fā)生的作用。至于歸責(zé)的要件也只是以因果關(guān)系作為其基本要件，也就是只要行為與結(jié)果有因果關(guān)系，也就可以認(rèn)為責(zé)任的成立了，根本不用涉及到行為人的主觀過失問題。因此可以說，無過失原則是“純粹的客觀歸責(zé)”。8也就是說，即使是受害人的過失或不可抗力也不能認(rèn)定為被告的免責(zé)條件，被告的責(zé)任的成立在損害事實(shí)的發(fā)生時(shí)只要因果關(guān)系存在就已經(jīng)確認(rèn)了，甚至不能以其他不可抗力作為免責(zé)條件。我國《民法通則》第123條規(guī)定：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運(yùn)輸工具等對(duì)周圍環(huán)境有高度危險(xiǎn)的作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔(dān)民事責(zé)任。”實(shí)際上我國的無過失責(zé)任只有這一法條規(guī)定的高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害責(zé)任，行為人要免除責(zé)任只能證明損害系受害人故意所為，哪怕是受害人過失所為，行為人也不可免責(zé)。無過失責(zé)任是一種加重責(zé)任，不能任意擴(kuò)大其范圍。而對(duì)于產(chǎn)品責(zé)任而言，責(zé)任者對(duì)其生產(chǎn)經(jīng)營的缺陷產(chǎn)品負(fù)責(zé)，對(duì)缺陷產(chǎn)品造成之損害需承擔(dān)賠償責(zé)任，從這一點(diǎn)來講，就是制裁不法行為。而且，在我國《產(chǎn)品質(zhì)量法（草案）》第50條規(guī)定：“由于受害人故意造成損害的，生產(chǎn)者、銷售者不承擔(dān)賠償責(zé)任。由于受害人的過失造成損害的，可以減輕生產(chǎn)者、銷售者的賠償責(zé)任。”該規(guī)定在審議時(shí)被刪去，原因是我國民法中已有類似規(guī)定。即《民法通則》第131條：“受害人對(duì)于損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任”，以及最高院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策若干問題的意見》第72條：“損害完全是因受害人自己的過錯(cuò)造成的，應(yīng)由自己負(fù)責(zé)。”雖然這兩條規(guī)定是針對(duì)一般侵權(quán)行為而言，而缺陷產(chǎn)品損害是一種特殊侵權(quán)行為，因而如果受害者在形成損害時(shí)有過錯(cuò)，不能完全適用上述規(guī)定，而應(yīng)有所區(qū)別，即如果受害人有輕微過失，生產(chǎn)者不能進(jìn)行減輕責(zé)任的抗辨；如果損害完全是由受害人自己的重大過失等造成，而產(chǎn)品本身沒有缺陷的，生產(chǎn)者完全可以提出免除責(zé)任的抗辨。雖然有這樣的區(qū)別，但是我們認(rèn)為其中的精神是不變的，也即，被告方可以就受害者一方的過錯(cuò)提出抗辨。這樣分明就不是無過失責(zé)任歸責(zé)了。所以對(duì)于國內(nèi)許多學(xué)者堅(jiān)持的無過失原則，筆者是不能認(rèn)同的。
（二）嚴(yán)格責(zé)任原則
在我國也有學(xué)者認(rèn)為我國產(chǎn)品責(zé)任法實(shí)行的是“嚴(yán)格責(zé)任原則”，但是卻往往是將之與無過失責(zé)任原則等同起來，9在表述時(shí)往往用“無過失（嚴(yán)格）責(zé)任原則”，或者是“無過失責(zé)任，即嚴(yán)格責(zé)任”10。其實(shí)嚴(yán)格責(zé)任與無過失責(zé)任是有區(qū)別的。嚴(yán)格責(zé)任主要是英美法中采用的一個(gè)概念，近年來已被我國學(xué)者所吸收。按照普通法學(xué)者的解釋，嚴(yán)格責(zé)任是指當(dāng)被告造成了對(duì)原告的某種明顯的損害，應(yīng)對(duì)此損害負(fù)責(zé)。它主要考慮的是被告的行為與損害之間的因果關(guān)系問題，當(dāng)損害發(fā)生以后，如果形成了明顯的責(zé)任根據(jù)和因果關(guān)系，就要確立被告的責(zé)任。但是，嚴(yán)格責(zé)任并不是絕對(duì)責(zé)任，并非絕對(duì)不考慮過錯(cuò)問題。“嚴(yán)格責(zé)任表面上不考慮被告造成損害是出于故意或能否通過合理的注意而避免損害，就可以確定被告的責(zé)任，實(shí)際上在這里采取了一種過錯(cuò)推定的辦法，即從損害事實(shí)中推定被告有過錯(cuò)，但允許行為人通過證明損害是由于受害人的過失、第三人的過失和自然原因造成的而減輕或免除其責(zé)任。”另一方面，“從法律性質(zhì)上說，嚴(yán)格責(zé)任保持了法律的懲罰、教育的功能，同時(shí)也能及時(shí)彌補(bǔ)受害人的損失。而無過失責(zé)任已喪生了懲罰和教育的功能……”。11所以嚴(yán)格責(zé)任是不能等同于無過失責(zé)任的。
除了和無過失責(zé)任的區(qū)別外，我們還有必要對(duì)嚴(yán)格責(zé)任原則與過錯(cuò)推定原則進(jìn)行一番分析。所謂過錯(cuò)推定，是指在因果關(guān)系存在的基礎(chǔ)上，根據(jù)法律規(guī)定或案件的具體需要，由審判人員推定行為人具有過錯(cuò)，若行為人不能提出反證推翻對(duì)其過錯(cuò)的推定，則應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任。12按照王利明先生的觀點(diǎn)，過錯(cuò)推定有兩種情形：一般過錯(cuò)推定和特殊過錯(cuò)推定。一般過錯(cuò)推定是指在被告能夠證明他沒有過錯(cuò)，他已盡到注意義務(wù)時(shí)，即可以推翻對(duì)其過錯(cuò)的推定；特殊過錯(cuò)推定是指被告必須證明有法定的抗辨事由的存在，才能表明自己是沒有過錯(cuò)。據(jù)此，王利明先生認(rèn)為，對(duì)于一般過錯(cuò)推定，我國民法通則并沒有作出明文規(guī)定，而采取的是特殊過錯(cuò)推定，比如在我國民法通則第121條、122條、123條、124條、126條及127條。13我們認(rèn)為，王利明先生認(rèn)為的特殊過錯(cuò)推定實(shí)質(zhì)上與嚴(yán)格責(zé)任并無差別。但我們認(rèn)為在我國應(yīng)當(dāng)提倡用嚴(yán)格責(zé)任的提法，用以區(qū)分一般過錯(cuò)推定。因?yàn)樵谠S多學(xué)者看來，所謂過錯(cuò)推定，指的就是一般過錯(cuò)推定。14而且，另一方面，我國許多學(xué)者認(rèn)為產(chǎn)品責(zé)任法實(shí)行的是無過失責(zé)任，根據(jù)就在于他們將王利明認(rèn)為的特殊過錯(cuò)推定中的法定抗辯事由理解為無過失責(zé)任區(qū)分于一般過錯(cuò)推定的特征。雖然本文并不贊同這種理解，但是為了平衡二者之間的差距，我們提倡應(yīng)當(dāng)用“嚴(yán)格責(zé)任”的提法替代“特殊過錯(cuò)推定”的提法。
英國學(xué)者認(rèn)為，嚴(yán)格責(zé)任，是指一種比沒有盡到合理的注意義務(wù)而應(yīng)負(fù)責(zé)的一般責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)更加嚴(yán)格的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。15在嚴(yán)格責(zé)任里，仍有一些有限的對(duì)責(zé)任的抗辯理由可以援引，但當(dāng)事人已盡到合理的注意不能作為抗辯的理由。被告方想要抗辯成功，必須證明有法定的抗辯事由的存在才能被免責(zé)。也就是說，嚴(yán)格責(zé)任是比過錯(cuò)推定責(zé)任要求更高注意義務(wù)的責(zé)任。這些注意義務(wù)是由法律來規(guī)定的。被告即使能夠證明了自己已經(jīng)盡到了一般的注意義務(wù)還不能免責(zé)，還必須證明法律規(guī)定的事由的存在。從立法技術(shù)來看，“各國立法例多承認(rèn)行為人得提出特定抗辨或免責(zé)事由”。在產(chǎn)品責(zé)任法來講，這些免責(zé)事由就是《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條第2款規(guī)定的三個(gè)事由，以及在《民法通則》第132條：“受害人對(duì)于損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任”，以及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策若干問題的意見》第72條：“損害完全是因受害人自己的過錯(cuò)造成的，應(yīng)由自己負(fù)責(zé)。”當(dāng)然，前面我們已經(jīng)有過闡述，對(duì)于后面這兩個(gè)規(guī)定中的受害人的過錯(cuò)，必須是故意或者重大過失，如果是一般的過失，也是不能構(gòu)成被告方的免責(zé)條件的。綜合來講，在嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)中，生產(chǎn)者必須證明下列情形之一才能免責(zé)：1，未將產(chǎn)品投入流通；2，產(chǎn)品投入流通時(shí)，引起損害的缺陷尚不存在；3，將產(chǎn)品投入流通時(shí)的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的；4，受害人的故意或重大過失。
實(shí)際上，上述四種情形的內(nèi)涵就是認(rèn)為行為人沒有過錯(cuò)。第一，未將產(chǎn)品投入流通，就證明了造成受害人損害的產(chǎn)品不是該生產(chǎn)者的，則該生產(chǎn)者沒有過錯(cuò)；16第二，產(chǎn)品投入流通時(shí)引起損害的缺陷尚不存在，則證明了產(chǎn)品在投入流通領(lǐng)域前是沒有缺陷的，而在此后產(chǎn)品在流通過程中產(chǎn)生的損害，當(dāng)然不可歸責(zé)于生產(chǎn)者；第三，將產(chǎn)品投入流通時(shí)的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在，這是當(dāng)時(shí)現(xiàn)有的科技水平所造成的，不是人為的限制或缺陷，法律不應(yīng)對(duì)之進(jìn)行非難；第四，受害人的故意或重大過失，因?yàn)樵谶@種情況下，生產(chǎn)者即使采取了更高度的預(yù)防措施也不能避免，這就不能對(duì)生產(chǎn)者進(jìn)行制裁了。
我們還可以結(jié)合法律功能來分析為什么說我國產(chǎn)品責(zé)任法實(shí)行的是嚴(yán)格責(zé)任而不是無過失責(zé)任。我們認(rèn)為我國產(chǎn)品責(zé)任法對(duì)于行為人的責(zé)任規(guī)定是制裁性質(zhì)而不是對(duì)受害人進(jìn)行補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)。因?yàn)槿绻茄a(bǔ)償?shù)脑挘瑒t，在任何情況下，只要受害人受到了產(chǎn)品的損傷，生產(chǎn)者除了成功地證明了損害是由受害人故意行為引起的以外，就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行補(bǔ)償，而不是只有在生產(chǎn)者不能舉證免責(zé)時(shí)才進(jìn)行賠償；實(shí)質(zhì)上，令生產(chǎn)者在無法舉證免責(zé)時(shí)承擔(dān)賠償責(zé)任，和前文分析的精神一致，就是從這一點(diǎn)上推定生產(chǎn)者的過錯(cuò)。另一方面，在實(shí)行補(bǔ)償制度的情況下，生產(chǎn)者就應(yīng)當(dāng)?shù)玫揭蚱溲a(bǔ)償而付出的損失的彌補(bǔ)，或者說，實(shí)行補(bǔ)償制度應(yīng)當(dāng)是在能夠使損失社會(huì)承擔(dān)化的條件下，這樣生產(chǎn)者才得以彌補(bǔ)因補(bǔ)償而付出的損失。否則，生產(chǎn)者本身沒有過錯(cuò)卻令其利益減損，是不符合法律的公平精神的。而在這一點(diǎn)上，我國產(chǎn)品責(zé)任法并沒有實(shí)行損失社會(huì)化的制度（比如強(qiáng)制生產(chǎn)者進(jìn)行責(zé)任保險(xiǎn)）， 所以我們認(rèn)為我國產(chǎn)品責(zé)任法對(duì)生產(chǎn)者的責(zé)任規(guī)定是制裁性質(zhì)的。另一方面，制裁是一種非難行為，它應(yīng)該是對(duì)行為人的過錯(cuò)而進(jìn)行。上面我們已然分析了產(chǎn)品侵權(quán)具有過錯(cuò)，那么，產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任就應(yīng)該是制裁性質(zhì)的責(zé)任了。綜上看來，產(chǎn)品責(zé)任法的歸責(zé)原則是嚴(yán)格責(zé)任原則，而不是無過失原則。
通過對(duì)以上四種歸責(zé)原則的分析，我們認(rèn)為，我國現(xiàn)行法律關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的歸責(zé)，實(shí)行的是嚴(yán)格責(zé)任原則。它既能保持了法律的懲罰、教育的功能，同時(shí)也能及時(shí)彌補(bǔ)了受害人的損失。
四、對(duì)新證據(jù)規(guī)定關(guān)于產(chǎn)品侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任分配的理解
以上我們已經(jīng)分析，我國產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任實(shí)行的是嚴(yán)格責(zé)任原則，從而，我們認(rèn)為，在產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件中，過錯(cuò)應(yīng)該是一個(gè)要件。從這一原則看來，其實(shí)質(zhì)就是，在被告方無法就法律規(guī)定的免責(zé)事由進(jìn)行舉證成功的情況下，如前文闡述，認(rèn)為其具有過錯(cuò)，從而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。不過，作為受害人仍然要承擔(dān)侵權(quán)行為的違法性、損害事實(shí)、違法行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系這三個(gè)要件的證明責(zé)任；若受害人舉證不能就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于“行為人的主觀過錯(cuò)”要件則不要求受害人進(jìn)行舉證，而是在受害人對(duì)前面三個(gè)要件的舉證成功時(shí)，先行假定責(zé)任成立；此時(shí)，行為人想要免除這個(gè)責(zé)任，則要對(duì)法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)證明責(zé)任。若舉證成功，則原先假定成立的責(zé)任不能成立；否則承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)就是行為人了。在這一點(diǎn)上，我們可以認(rèn)為，行為人的舉證是“主觀過錯(cuò)”要件的否定，只不過比較特殊的是，這一否定是在法律有明確規(guī)定的情況下進(jìn)行的。當(dāng)然，如果行為人能在前面三個(gè)要件中任何一個(gè)進(jìn)行否定時(shí)，法官也可以認(rèn)為責(zé)任不成立了，此時(shí)也就無所謂認(rèn)為被告方具有過錯(cuò)了。
據(jù)此，我們認(rèn)為，對(duì)于產(chǎn)品侵權(quán)訴訟，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》實(shí)行的是舉證責(zé)任倒置，實(shí)行倒置的責(zé)任構(gòu)成要件是“行為人的主觀過錯(cuò)”，即由行為人就自己沒有過錯(cuò)承擔(dān)證明責(zé)任。當(dāng)然，在實(shí)際訴訟中，對(duì)于受害人來講，真正難以舉證的是兩個(gè)方面的要件事實(shí)，一者產(chǎn)品存在缺陷；二者，缺陷產(chǎn)品與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。所以許多學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在這兩個(gè)方面也實(shí)行舉證責(zé)任倒置，但這只是學(xué)者建議，新證據(jù)規(guī)則中并沒有對(duì)這兩個(gè)方面進(jìn)行倒置。
1 見最高人民法院副院長曹建明在公布《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》新聞發(fā)布會(huì)上的講話，及最高人民法院民事審判第一庭《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的起草說明。
2 見李國光主編：《最高人民法院<關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第67頁
3 楊立新著《民商法判解研究》第五輯， 吉林人民出版社1999年版，第115頁
4 筆者認(rèn)為，即使是無過失責(zé)任，也是從主觀要素的分析出發(fā)的。
5 見楊立新著：《民商法判解研究·第五輯》，吉林人民出版社1999年版，第105頁。
6 見莊洪勝、劉志新主編《傷殘鑒定與產(chǎn)品責(zé)任》，人民法院出版社2001年版，第105-107頁。作者將無過錯(cuò)原則與嚴(yán)格責(zé)任原則混同起來，嚴(yán)格來講二者應(yīng)該是不同的歸責(zé)理論，下文將有闡述。
7 見其主編該書，中國政法大學(xué)出版社1999年版。
8 見王利明著：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第77-78頁。
9 如孫波在其《完善我國產(chǎn)品責(zé)任法之思考》（載于《政法論壇》2001年第1期）一文中有這樣的表述：“故嚴(yán)格責(zé)任原則使生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)的是一種不論其有無過錯(cuò)，只要產(chǎn)品存在缺陷而使他人造成損害，就必須承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。”在筆者看來，這分明就是無過失責(zé)任原則。
10 當(dāng)然有人用的是“無過錯(cuò)責(zé)任”的提法，前面我們已經(jīng)分析過了應(yīng)該用的是“無過失責(zé)任”。
11 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第二輯，第22頁；轉(zhuǎn)自王利明著：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第151頁。
12 見王利明著：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第69頁。
13 見王利明著：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第68頁。
14 如在李雙元、溫世揚(yáng)著：《比較民法》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第825頁中有論述：“嚴(yán)格責(zé)任與過錯(cuò)責(zé)任是不可等同的，因?yàn)檫^錯(cuò)推定以考慮加害人的過錯(cuò)為前提，……但嚴(yán)格責(zé)任不僅無須受害人舉證加害 人的過錯(cuò)，而且加害 人不得以無過錯(cuò)為抗辯理由。”從這一論述來講，我們認(rèn)為李、溫二人認(rèn)為過錯(cuò)推定就是王利明所認(rèn)為的“一般過錯(cuò)推定”，而嚴(yán)格責(zé)任指的就是特殊過錯(cuò)推定。
15 轉(zhuǎn)述自李雙元、溫世揚(yáng)著：《比較民法》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第824頁。
16 也有學(xué)者認(rèn)為未將產(chǎn)品投入流通即是未在市場(chǎng)供消費(fèi)者選購，不適用產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定，以此認(rèn)為是作為免責(zé)情形的理由（見劉文琦著《產(chǎn)品責(zé)任法律制度比較研究》第168頁）。
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