[ 白靜浦 ]——(2010-12-7) / 已閱6909次
淺析期待可能性
白靜浦
期待可能性，是指從行為時的具體情況看，可以期待行為人不為違法行為，而實(shí)施適法行為的情形。
很早以來的法諺就說：法律不強(qiáng)人所難。只有當(dāng)一個人具有期待可能性時，才有可能對行為人作出譴責(zé)。如果不能期待行為人實(shí)施妥當(dāng)?shù)男袨椋簿筒淮嬖趯ζ浼右宰l責(zé)的可能性。期待可能性是就一個人的意志而言的，意志是人選擇自己行為的能力，這種選擇只有在具有期待可能性的情況下，才能體現(xiàn)行為人的違法意志。有無期待可能性是可否阻卻責(zé)任的事由，它不是由法律明確規(guī)定的，所以被稱為“超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由”，其是否存在需由法官具體判斷。
在中國刑事司法實(shí)踐中，直接運(yùn)用期待可能性理論宣告被告人頑固或者減免其罪責(zé)的判決我還沒有見過。但是，法官在處理很多案件時，都考慮了日常生活上的“情理”對司法結(jié)論的影響，晝保持刑罰的謙抑性，在被告人的行為可以智謀地被從寬處理時，“不強(qiáng)人所難”，使判決盡可能地獲利公眾的認(rèn)同。這就是對期待可能性理論的間接運(yùn)用。例如，有配偶而與他人結(jié)婚，構(gòu)成刑法上的重婚罪。但因自然災(zāi)害而流落外地，為生活所迫與他人重婚的情形下，行為人明知酚有配偶，具有事實(shí)性認(rèn)識；明知重婚違法，具有違法性認(rèn)識；在這種情況下仍然與他人結(jié)婚，具有心理性意志。但由于是為生活所迫而與他人重婚，缺乏期待可能性，因而沒有責(zé)任。對此，不能以重婚罪論處。又如，最高法院關(guān)于盜竊罪的歷次司法解釋都指出，親屬間相互盜竊的，一般不作為犯罪處理；實(shí)在有追究必要的，也應(yīng)與社會上的盜竊相區(qū)別。這也考慮了期待可能性問題。再如，親屬間對他人犯罪的包庇，也是欠缺期待可能性。此外，對防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)減輕處罰，也是考慮行為人期待可能性較低；大量、惡意購買假幣而使用，犯罪人的責(zé)任重，量刑相對重；而誤收假幣后，為減少自己的損失而使用因?yàn)槠诖赡苄暂^低，所以處罰相對較輕。
一、理論溯源
期待可能性理論來自德國法院1897年對“癖馬案”所作的判決：行為人多年以來受雇駕駛雙匹馬車，其中一匹馬具有以其尾繞住韁繩并用力壓低馬車的癖性。行為人多次要求換一匹馬，但是，雇主沒有答應(yīng)他的要求，某日該馬劣性發(fā)作，車夫采取了所有緊急措施，但馬仍然撞傷他人。法院判決行為人無罪，理由是很難期待被告人堅(jiān)決違抗雇主的命令，不惜搶劫職業(yè)而履行避免其已預(yù)見的傷害行為的結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。
這樣，法院根據(jù)被告人所處的社會關(guān)系、經(jīng)濟(jì)狀況否定了期待可能性的存在，從而否定了損害結(jié)果的發(fā)生上行為人的應(yīng)受譴責(zé)性。該判決發(fā)表之后，麥耶爾于1901年首先提及期待可能性問題；1907年弗蘭克將“癖馬案”判例在其論文“論責(zé)任概念的構(gòu)成”中加以采納，尤為期待可能性理論研究的開端。弗蘭克反對僅把犯罪心理要素作為責(zé)任內(nèi)容的心理責(zé)任論，提出“非難性”和“非難可能性”的概念，認(rèn)為責(zé)任應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：（1）責(zé)任能力；（2）故意或過失；（3）正常的附隨性狀，即行為時四周之狀況處于正常狀態(tài)之下。也就是說，可以期待行為者為合法行為。在弗蘭克之后，休米德基本上完成了期待可能性理論。他認(rèn)為，法律規(guī)范具有兩種作用：（1）判定某行為是適法還是違法的評價規(guī)范作用；（2）命令行為者必須決意采取合法態(tài)度而不得決意采取違法態(tài)度的命令規(guī)范作用。對于前者是有關(guān)客觀的價值判斷；對于不遠(yuǎn)千里 有關(guān)決斷責(zé)任之規(guī)范。故只能依據(jù)命令規(guī)范而為意思決定之人，如違反其期待而決意實(shí)施違法行為時，才發(fā)生責(zé)任問題。
期待可能性理論經(jīng)過上述主要代表人物的不斷發(fā)展和完善，為多數(shù)國家的刑法實(shí)務(wù)所承認(rèn)。后來這一理論逐步運(yùn)用于司法實(shí)踐中，運(yùn)用期待可能性理論的好處在于：考慮行為人本身的情況，不向被告人提出過高的要求，以保持處罰結(jié)論的實(shí)質(zhì)合理，不給其附加多余的義務(wù)。其不足之處在于：期待可能性是超法規(guī)的事由，由法官具體解釋，容易導(dǎo)致被告人以其他事由阻卻責(zé)任，從而沖擊成文法的權(quán)威和社會秩序。
二、判斷標(biāo)準(zhǔn)
應(yīng)當(dāng)根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)判斷期待可能性是否存在，是在刑法理論上存在爭論的疸。對此，主要存在以下學(xué)說：（1）行為人標(biāo)準(zhǔn)說，即在行為時，該行為人能否作出其行為之外的適法行為的可能性。這是把行為人本身的情況作為判斷期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)。（2）平均人標(biāo)準(zhǔn)說，即根據(jù)社會通常人的情況，將能否作出與行為人同樣的行為，作為判斷期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)。（3）國家標(biāo)準(zhǔn)說，即從國家法秩序的立場出發(fā)，期待行為人作出合法行為，以此作為判斷期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)。
就以上三種判斷標(biāo)準(zhǔn)而言，各自都有不足。相對而言，行為人標(biāo)準(zhǔn)說更為妥當(dāng)。因?yàn)橐环矫嫫诖赡苄缘淖谥际菍υ趶?qiáng)有力的國家法規(guī)范面前喘息不己的個人給予救濟(jì)；另一方面，責(zé)任是對該當(dāng)構(gòu)成要件且違法的行為的實(shí)施者進(jìn)行人格非難。所以，應(yīng)當(dāng)站在行為人的立場上，設(shè)身處地地考慮其作出意志選擇的可能性，從而使歸責(zé)更合乎情理。從這個角度看，有必要以行為人標(biāo)準(zhǔn)說判斷期待可能性的有無。
三、與故意、過失的關(guān)系
對于期待可能性與故意過失的關(guān)系問題，在理論上見解不一：
（一）并列說
把期待可能性理解為與責(zé)任能力、故意及過失并列的第三責(zé)任要素。期待可能性雖然是指向行為人的主觀的，是對行為人主觀選擇的期待但是，與故意或過失不同，它不是行為人的主觀的、心理的內(nèi)容本身，而是從法規(guī)范的角度對處于具體狀況下的行為人的主觀選擇的評價。期待可能性判斷必須考慮行為當(dāng)時的實(shí)際情況、有無特殊事由存在等。可以說，故意、過失是主觀性歸責(zé)要素，而期待可能性是客觀性歸責(zé)要素，期待可能性是獨(dú)立于故意、過失之外的歸責(zé)要素這一。問題在于：如果三者并列則期待可能性就成為犯罪事實(shí)的一部分就要求司法機(jī)關(guān)證明，就會加重檢察官的責(zé)任，由其專門證明有無期待可能性。這在司法實(shí)務(wù)上不太現(xiàn)實(shí)。
（二）構(gòu)成要素說
把期待可能性理解為故意與過失的構(gòu)成要素。其面臨最大的批評是：故意、過失是對基本事實(shí)的認(rèn)識，期待可能性則不涉及基本的行為事實(shí)之有無；期待可能性并不具有區(qū)分故意、過失的功能。
（三）責(zé)任阻卻說
期待可能性既不是與責(zé)任能力、故意及過失并列的第三責(zé)任要素，也不是故意過失的構(gòu)成要素，而應(yīng)當(dāng)將不存在期待可能性的情形，理解為一種責(zé)任阻卻事由。
在上述三說中，并列說與構(gòu)成要素說直接對立。并列說將期待可能性看做是獨(dú)立于故意與過失的責(zé)任要素，具有故意與過失，不存在期待可能性仍然不能歸責(zé)。而構(gòu)成要素說則將期待可能性社為故意與過失的構(gòu)成要素，不存在期待可能性則不成立故意與過失。責(zé)任阻卻說在適用上有充分的妥當(dāng)之處，但其只對期待可能性作消極的理解，而不是對責(zé)任要素作積極的研究，所以存在不合理的地方。
在此問題上，能說的立場是并列說，這是比較合理的觀點(diǎn)。在實(shí)際處理案件時，需要注意：只要存在以行為人的內(nèi)心要素為基礎(chǔ)的故意、過失，一般就可以說行為人有責(zé)任沒有期待可能性的事態(tài)只是例外的情況。期待可能性是與行為人的內(nèi)心態(tài)度明顯不同的所謂客觀的責(zé)任要素，把它解釋為與故意、過失不同的責(zé)任要素，在理論上更為簡明易懂。所以，在個案中，需要在確認(rèn)個人有故意、過失之后，再考慮是否有必要利用期待可能性理論為被告人辯解，以求得實(shí)質(zhì)上的合理性。有無期待可能性，只需要在確定行為人有故意、過失，但是以犯罪處理又明顯不合理的案件中加以證明。在刑事訴訟中，首先提出行為人缺乏期待可能性且需加以證明的責(zé)任應(yīng)在辯護(hù)方，檢察官只在提出反駁意見時才需要提出相應(yīng)的證據(jù)。
在一般情況下，具有責(zé)任能力的人，基于故意、過失，實(shí)施某一行為，通常就存在期待可能性。所以，行為人有無期待可能性，在絕大多數(shù)案件中，都不需要特別予以考慮。但在某些特殊情況下，期待可能性的判斷仍然是必要的。當(dāng)然，期待可能性理論的適用范圍不能太廣，否則可能導(dǎo)致司法無序；在判斷有無期待可能性時，需綜合多種因素考慮謹(jǐn)慎從事。
