[ 許建民 ]——(2010-12-23) / 已閱17064次
煙草有證戶渠道外進貨是否構成犯罪分析
許建民
隨著涉煙案件的增多，煙草專賣行政主管部門對違規、違法行為查處力度加大，涉嫌煙草犯罪案件移送司法部門也增多，由于立法的滯后性和司法解釋的缺失，在司法實踐中給法律適用造成了一定的困惑，于是在2003年12月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和國家煙草專賣局共同印發了《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》，但其并不是司法解釋，雖然解決了一些法律適用問題，并沒有解決所有涉煙案件的法律適用問題，其中持有合法的煙草專賣零售許可證的煙草經營戶渠道外進貨（煙草專賣行政管理部門又稱亂渠道進貨），情節嚴重的是否構成犯罪存在很大爭議。2010年3月23日最高人民法院、最高人民檢察院又發了法釋[2010]7號《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下稱解釋）的司法解釋，由于各地的煙草專賣行政主管部門和司法部門的辦案人員，對該解釋的理解不同，對有證的煙草經營戶渠道外進貨，情節嚴重的移送司法機關和定罪的數量大幅增多。如何正確解讀和理解《中華人民共和國煙草專賣法》、《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》以及兩高的解釋，是分析渠道外進貨罪與非罪的關鍵，筆者試圖對這一行為進行解讀。
依照煙草專賣法規的規定，煙草制品零售經營戶應該從其頒發許可證的轄區煙草公司批發煙草制品，不按規定從其他地區的企業或個人處批發進貨，就屬卷煙渠道外進貨或稱亂渠道進貨，是煙草專賣法規禁止的行為，如認定犯罪，相對應的罪名在1997年《刑法》修訂前是投機倒把罪，在《刑法》修訂廢止了這一“口袋罪”，根據修訂前刑法分解衍生而來的罪名是非法經營罪。不管是以前的投機倒把罪還是現在的非法經營罪，其罪狀需依據國家有關的金融、外匯、金銀、工商管理法規作前置條件，即構成非法經營罪（投機倒把罪）的行為必須具有行政違法性。非法經營罪（投機倒把罪）屬于典型的法定犯，其刑事責任的基礎不是因為行為違背倫理道德，而是基于刑事政策的原因。因此，行為構成非法經營罪（投機倒把罪）首先必須違反了行政和經濟管理法律法規。行為沒有違反行政法律法規，不能認定為犯罪。
那么煙草經營戶的卷煙渠道外進貨行為，是否具有行政違法性呢？在97刑法修訂前是沒有異議的，《中華人民共和國煙草專賣法》第三十八條規定：“ 倒賣煙草專賣品，構成投機倒把罪的，依法追究刑事責任；情節輕微，不構成犯罪的，由工商行政管理部門沒收倒賣的煙草專賣品和違法所得，可以并處罰款。”《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第二十五條規定：“取得煙草專賣零售許可證的企業和個人，應當在當地的煙草專賣批發企業進貨，并接受煙草專賣許可證發證機關監督管理。”國務院于1987年9月17日發布的《投機倒把行政處罰暫行條例》規定，投機倒把是指以謀取非法利潤為目的，違反國家法規和政策，擾亂經濟秩序的經營行為。經營就是指營利行為，它包括收購、運輸、銷售各階段。這都是行政違法性的依據，因此煙草經營戶的卷煙渠道外進貨行為，如達到定罪標準的，應當依法追究刑事責任。
97《刑法》修訂后取消了“投機倒把罪”，渠道外進貨行為是否還可以套用97修訂前的刑法，將其落實到分解出來的罪名“非法經營”上呢？《刑法》第二百二十五條規定：違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：
（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；
（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；
（三）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
1999年12月25日通過的《刑法修正案》第八條的規定，非法經營罪是指違反國家規定，未經許可經營法律、行政法規規定的專營專賣物品，或者買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或批準文件，或者未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務，或者進行其他非法經營行為，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。可以看出，非法經營罪構成要件中，它的前置條件違反國家規定仍沒有變，國家對煙草行業的管理法規仍然是《中華人民共和國煙草專賣法》和《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》，但是2009年8月27日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議《關于修改部分法律的決定》第五十一將《中華人民共和國煙草專賣法》第三十八條第一款修改為：“倒賣煙草專賣品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；情節輕微，不構成犯罪的，由工商行政管理部門沒收倒賣的煙草專賣品和違法所得，可以并處罰款。”
針對渠道外進貨情節嚴重的行為，如何適用法律就產生了矛盾，投機倒把罪已被取消，同時廢止了法院的“類推定罪權” 渠道外進貨在兩個煙草專賣法規中，沒有明文規定情節嚴重的可以構成犯罪，所以各地法院對此種行為有的判有罪，有的判無罪，有的法院還出臺文件明文規定以非法經營罪定罪處罰。今年3月最高人民法院、最高人民檢察院法釋[2010]7號《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的司法解釋出臺后，并沒有達到統一地正確適用法律的作用，而因各自的理解不同，煙草部門移送的此類案件明顯增多，法院的有罪判決也增多，依據的是解釋的第三條規定：非法經營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節嚴重”：（一）非法經營數額在五萬元以上的，或者違法所得數額在二萬元以上的；（二）非法經營卷煙二十萬支以上的；（三）曾因非法經營煙草專賣品三年內受過二次以上行政處罰，又非法經營煙草專賣品且數額在三萬元以上的。具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節特別嚴重”：（一）非法經營數額在二十五萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的；（二）非法經營卷煙一百萬支以上的。所以對數額達到定罪標準的，都以非法經營煙草專賣品論處。也引起了更多的爭議，為什么會出現這種情況呢？是解釋的條文設置引起了歧義，解釋的第三條應該是針對第一條第五款所作的犯罪數額的規定，而很多人理解為是獨立設置的一條，認為只要達到這些規定數額的，就要以非法經營罪論處。
行為罪與非罪，應該從構成犯罪的主要特征來分析，那么渠道外進貨情節嚴重的行為，是否是是犯罪行為呢？我們從《刑法》和有關司法解釋、煙草行業管理法規結合犯罪的特征來綜合分析，以得出正確的結論。
一、行為的社會危害性，是犯罪最本質最基本的特征。所謂社會危害性，是指行為對法律所保護的社會關系所造成的這樣或那樣損害的特性。社會危害性是一切違法行為包括犯罪行為的共有的特征。社會危害性的有無是區分違法行為與合法行為的重要標準。
渠道外進貨的行為有無對社會危害造成呢？從客觀上分析并沒有什么社會危害性，煙草經營戶之所以要從指定供貨的渠道外批發進貨，是因為在定點的渠道進不到其所需的產品，而在某些地區又不適應消費者而大量積壓，于是就產生了渠道外進貨的行為。目前國家為了保護煙草這一高利潤的行業，還延承了計劃經濟時代的做法，對煙草行業實行專賣，實則壟斷。在批發零售渠道仍實行計劃調撥制度，但全國各地市場的接受程度與計劃調撥產品并不相吻合，造成了有的地區某品牌卷煙積壓，有的地區則進不到貨。渠道外進貨起了打通銷售渠道、調遺補缺、物盡其用，彌補疆化的計劃調撥體制的嚴重浪費，客觀上起到了合理調節市場、優化資源配置的作用。
社會危害性還有輕重大小之分，主要決定于以下幾方面：一是行為侵犯的客體，即行為侵犯了什么樣的社會關系。刑法所保護的社會關系的重要程度有差異，便會導致侵犯社會關系的行為在社會危害程度上有所不同。侵犯的社會關系與國家和人民的利益之間的關系越重大，行為的社會危害性也就越嚴重。渠道外進貨這種行為僅屬于有照的違規經營，因為其執照批準經營的是卷煙，他是有照經營。對進貨渠道的違規，并沒有改變他可以經營香煙這一基本行為的合法。這種行為沒有破壞市場準入制度和許可證制度，沒有擾亂市場秩序，不造成國家稅收造成流失，也沒有侵犯企業和消費者的利益。其僅僅是違反了國家煙草專賣管理制度，對煙草壟斷權威的侵犯。我國加入世貿組織時，承諾對國際煙草取銷專營管制保護這種不合理的壟斷，適應市場經濟的發展趨勢，國家煙草專賣局已經按WTO協議的規則，對進口煙草的特別許可已經放開。進口煙都放開，那么定點批發這樣的政策仍然要用刑罰手段來調整，顯然是不合時宜的了，違背了市場經濟發展的趨勢。這種社會關系并不是我國刑法所保護的重要對象，因為他的社會危害性十分輕微，可以說幾乎沒有。
二、行為的刑事違法性，犯罪是觸犯刑事法律的行為，即具有刑事違法性。刑事違法性，是指違反刑法條文中所包含的刑法規范。只有當危害社會的行為觸犯刑法的時候才構成犯罪。刑事違法性這一特征是罪刑法定原則在犯罪概念上的體現。認為渠道外進貨這種行為構成犯罪的，在《刑法》修訂前依據的是《中華人民共和國煙草專賣法》第三十八條，以投機倒把罪論處， 97年的新《刑法》廢止了這一罪名，09年8月27日第十一屆全國人大常委會第十次會議《關于修改部分法律的決定》，將《中華人民共和國煙草專賣法》第三十八條作了修改，刪除了“投機倒把罪”，改成“倒賣煙草專賣品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；”，而新《刑法》從投機倒把罪分解出來的是非法經營罪，刑法指引中，只指引到“投機倒把罪”，沒有指引到“非法經營罪”。兩高的解釋也沒有對有證經營戶渠道外進貨作出相應的規定，我們是否可以將渠道外進貨理解為《中華人民共和國煙草專賣法》第三十八條“倒賣煙草專賣品”直接適用非法經營罪呢？從詞義上解釋“倒賣”是以營利為目的，買進賣出的行為。那么從煙草專賣主管機關指定的地方外批發卷煙銷售，是不是可以理解為“倒賣”行為，此前把兩高解釋的第三條，認為是單獨設置的一條，可以對渠道外進貨這種“倒賣”行為，情節嚴重的以非法經營罪追究刑事責任，似乎意是合情合理的。筆者認為這是誤讀了兩高解釋的本意，解釋的第三條不是單設規定犯罪的條款，我們還可以從2010年5月7日最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）中得到印證，它明確規定是對四種無證經營煙草制品犯罪數額的設定，而不是單獨設置的對其他涉煙案件的條款。解釋的其他條款也沒有渠道外進貨可以構成犯罪的明文規定，同樣《中華人民共和國煙草專賣法》規定構成犯罪的應當追究刑事責任的一共有7種，其余都是行政責任，沒有規定渠道外進貨可以構成犯罪的條款。根據罪刑法定原則，“法無明文規定不為罪”，在取消了類推定罪情況下，我們就不能把有證經營戶渠道外進貨，簡單地等同于“倒賣”，直接套用到非法經營罪上。我們從立法者和兩高的解釋意圖分析，在加快發展市場經濟、開放市場的形勢下，按照建設和諧社會的要求，對這種僅僅是行政違法的行為，就不硬性地規定為犯罪，還是以行政法規為主來規范調整。
（三）應受刑罰懲罰性，即實施了違法行為應當承擔受國家刑罰處罰的法律后果。綜上所述，有證經營戶渠道外進貨，一沒有嚴重的社會危害性，不符合犯罪的本質特征，二法律沒有將這種行為明確規定為犯罪，也不符合刑事違法性的法律特征，因此渠道外進貨不認為是犯罪不宜以犯罪論處，還是用煙草專賣法規來調整為妥，使我們的法律適用不斷適應市場經濟的發展趨勢。
