[ 任玉林 ]——(2010-12-23) / 已閱18357次
江蘇省高院承擔(dān)了最高人民法院2006年全國(guó)重點(diǎn)調(diào)研課題“行政訴訟協(xié)調(diào)問題研究”，做了大量研究工作并取得了較大的成果，并于2007年4月與美國(guó)律師協(xié)會(huì)全球法治項(xiàng)目部和蘇州大學(xué)東吳比較法研究所合作成功舉辦了“行政訴訟協(xié)調(diào)國(guó)際學(xué)術(shù)研討會(huì)”；北京市高院于2006年6月21日下發(fā)了《關(guān)于行政案件協(xié)調(diào)處理有關(guān)問題的意見》；廣東省高院制定的《關(guān)于行政案件協(xié)調(diào)和解工作若干問題的意見》已于2006年12月25日起在全省試行；遼寧省高院于2006年初下發(fā)《關(guān)于增補(bǔ)協(xié)調(diào)結(jié)案率為行政審判工作量化考評(píng)指標(biāo)的通知》，全省協(xié)調(diào)結(jié)案率大幅度上升；山東省高院于2007年3月下發(fā)的全省行政審判工作要點(diǎn)要求，年內(nèi)全省要廣泛推行行政訴訟協(xié)調(diào)和解制度，力爭(zhēng)一審行政案件和解撤訴率達(dá)到50%以上；上海高院也出臺(tái)了《關(guān)于加強(qiáng)行政案件協(xié)調(diào)和解工作的若干意見》；2007年成都中院制定了《行政案件協(xié)調(diào)和解處理意見》。全國(guó)各地法院相繼開展了相應(yīng)的實(shí)際工作，如2008年山東省德州市法院行政案件的和解率近八成、鄒平法院的撤訴率達(dá)71%；全國(guó)法院行政案件的撤訴率也由調(diào)控后的近年最低點(diǎn)即2005年的30.2%逐年上升至2009年的38.4%(見第4頁(yè)附表)，其中2009年通過加大協(xié)調(diào)力度，行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)和解后撤訴的案件達(dá)43280件(定西市也有3件，占審結(jié)案件數(shù)的6%)，占一審行政案件的35.91%、 所有行政撤訴案件的93.42%.
可以說，為了適應(yīng)構(gòu)建和諧社會(huì)新形勢(shì)的需要，經(jīng)中央和最高司法機(jī)關(guān)政策倡導(dǎo)和推動(dòng)，理論界和實(shí)務(wù)界特別是法院20多年的努力，以相關(guān)司法政策和司法解釋的出臺(tái)為標(biāo)志，我國(guó)行政訴訟調(diào)解已翻過了歷史的一頁(yè)，終于撩開了面紗，以其獨(dú)有的功能魅力面世了，并且進(jìn)入了新的發(fā)展時(shí)期。但調(diào)解至今必竟還是沒有法律的明文規(guī)定，司法政策文件中主要用的依然還是“協(xié)調(diào)”、“和解”，仍不直言“調(diào)解”，司法解釋的權(quán)力也有限，只能在現(xiàn)有法律框架內(nèi)進(jìn)行，不能突破法律限制明確規(guī)定調(diào)解制度，部分學(xué)者甚至法官擔(dān)心法院擁有調(diào)解權(quán)后會(huì)與行政機(jī)關(guān)合作強(qiáng)迫相對(duì)人因而對(duì)調(diào)解仍然持反對(duì)態(tài)度。因此只能說我國(guó)的行政訴訟調(diào)解現(xiàn)在還是處于半公開“半地下”的狀態(tài)。
三、出路： “地上”——合法化
（一）行政訴訟調(diào)解能否合法化
早在行政訴訟法制定之初，行政訴訟能否適用調(diào)解的問題，就曾引起過廣泛的爭(zhēng)論，就有學(xué)者堅(jiān)決主張應(yīng)當(dāng)調(diào)解。 當(dāng)初的爭(zhēng)論因缺乏實(shí)踐的支持，僅限于“紙上談兵”，現(xiàn)在經(jīng)過20多年的行政審判實(shí)踐，回過頭來再看這個(gè)問題時(shí)，就相對(duì)簡(jiǎn)單和清楚得多了。
1、從國(guó)內(nèi)現(xiàn)實(shí)情況來看：在構(gòu)建和諧社會(huì)的大形勢(shì)下，理論界完成了由最初的反對(duì)調(diào)解意見占主導(dǎo)地位、到中期的對(duì)法院“地下調(diào)解”的強(qiáng)烈批評(píng)、再到現(xiàn)在適用調(diào)解意見占主導(dǎo)地位的轉(zhuǎn)變。實(shí)務(wù)界主要是法院已從長(zhǎng)期在實(shí)際工作中大力調(diào)解而在表面上諱言調(diào)解的矛盾陰影中走了出來，通過各種形式大力倡導(dǎo)調(diào)解并出臺(tái)了相應(yīng)司法解釋和工作意見。理論界和實(shí)務(wù)界達(dá)到了空前的一致，現(xiàn)在行政訴訟法的修改已正式列入全國(guó)人大常委會(huì)的立法計(jì)劃，人大代表提出的主要修改意見之一就是設(shè)立行政訴訟調(diào)解制度。 因此可以說調(diào)解合法化的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，離正式入法已為期不遠(yuǎn)了。
2、從國(guó)外和其他地區(qū)情況來看：縱觀世界各國(guó)和地區(qū)的行政訴訟， 適用調(diào)解的國(guó)家和地區(qū)占大多數(shù)，可以說是一個(gè)慣例。英美法系國(guó)家沒有專門的行政訴訟程序法，其行政訴訟適用民事訴訟程序。美國(guó)在公法領(lǐng)域大量存在著“辯訴交易”的傳統(tǒng)，對(duì)于行政機(jī)關(guān)在訴訟中與相對(duì)人和解，不存在觀念上的障礙，據(jù)美國(guó)《司法》雜志統(tǒng)計(jì)，聯(lián)邦法院有90%的案件沒有經(jīng)過判決，而是通過調(diào)解、和解等方式解決的。 英國(guó)大多數(shù)行政案件也是通過調(diào)解而非判決結(jié)案的，韓國(guó)、新加坡和我國(guó)香港在行政訴訟中也可適用調(diào)解。大陸法系國(guó)家較為強(qiáng)調(diào)其保全功能，和解程序被廣泛采用， 對(duì)調(diào)解的態(tài)度歸納起來有三種類型：（1）直接承認(rèn)型。由法律明文規(guī)定調(diào)解制度，如法國(guó)、德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣等。德國(guó)1997年《行政法院法》第87條規(guī)定“審判長(zhǎng)或指定的法官•••••••有權(quán)試行參與人為爭(zhēng)訴之善意解決之和解”，第106條規(guī)定“為完全或部分了結(jié)爭(zhēng)議案件，訴訟參與人能就和解對(duì)象進(jìn)行處分的，可達(dá)成和解并請(qǐng)法院、委托法官或某一被請(qǐng)求的法官予以筆錄。法院、庭長(zhǎng)或主審法官以裁定的方式作出的建議由訴訟參與人書面接受時(shí)，亦可達(dá)成法院主持的調(diào)解。” 20世紀(jì)60年代，聯(lián)邦德國(guó)有25%-40%的行政案件是以調(diào)解方式結(jié)案的， 柏林地方行政法院每年以非裁判方式終結(jié)訴訟的比例高達(dá)97%，其中絕大多數(shù)是在原被告和解的基礎(chǔ)上為之的。 我國(guó)臺(tái)灣《行政訴訟法》專門用一節(jié)10個(gè)條文（第219-288條）系統(tǒng)規(guī)定和解制度。（2）間接承認(rèn)型。法律雖然沒有明文規(guī)定調(diào)解，理論上也有肯、否二說，但可以間接由法律推知允許法官調(diào)解，實(shí)務(wù)上也進(jìn)行調(diào)解，如日本、瑞士。 （3）間接否認(rèn)型。法律沒有明確規(guī)定，實(shí)務(wù)中也不進(jìn)行調(diào)解，僅有意大利、奧地利等極少數(shù)國(guó)家是這樣。調(diào)解在我國(guó)古代稱調(diào)處，早在西周的銅器銘文中就有記載，之后歷代司法官吏都奉行調(diào)處息訴的原則。我國(guó)本是這一古老而有效解決糾紛手段的發(fā)源地，民眾也早已普遍接受，是我們的本土資源，但我國(guó)行政訴訟法卻長(zhǎng)期摒棄調(diào)解，現(xiàn)在還要從國(guó)外經(jīng)驗(yàn)中去尋找理由，實(shí)在是不應(yīng)該的。
3、從理論上來看：當(dāng)初的反對(duì)理由主要依據(jù)的是公權(quán)不可處分理論。該理論從宏觀上看有道理的，但從現(xiàn)在形勢(shì)和案件的具體情況來看，還是有許多商榷之處的。其一，較大空間的行政自由裁量權(quán)的客觀存在，現(xiàn)代社會(huì)行政機(jī)關(guān)職能由管理向服務(wù)的轉(zhuǎn)變，大量行政合同、行政指導(dǎo)、行政允諾的出現(xiàn)，使得該理論在微觀上已不能完全成立，“處分主義在經(jīng)過一定限制后，并不至于危及依法行政原則的貫徹。” 其二，我國(guó)正處于經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的戰(zhàn)略機(jī)遇期和社會(huì)矛盾凸顯期，維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定的任務(wù)艱巨繁重，定紛止?fàn)幰彩切姓V訟的目的之一，調(diào)解作為處理糾紛的一種有效手段，在訴訟中發(fā)揮著判決所不能替代的作用，因此有學(xué)者認(rèn)為，雖然公權(quán)不可處分理論現(xiàn)在并沒有被推翻，但調(diào)解作為解決糾紛的方式應(yīng)該得到肯定。 其三，現(xiàn)在行政賠償?shù)拇蟛糠猪?xiàng)目是有法定標(biāo)準(zhǔn)的，按公權(quán)不可處分理論只能按標(biāo)準(zhǔn)賠付，沒有調(diào)解的余地，但在該理論指導(dǎo)下制定的《行政訴訟法》第67條規(guī)定“賠償訴訟可以適用調(diào)解”，二者是有矛盾的；在公法色彩更為濃厚的刑事訴訟中我國(guó)法律和司法解釋早已規(guī)定可以部分適用調(diào)解，現(xiàn)在更是大力提倡。所以，公權(quán)不可處分理論現(xiàn)已不能完全指導(dǎo)我國(guó)的行政訴訟，有效地解決行政爭(zhēng)議是行政訴訟調(diào)解合法化的最大理由。
綜上，我國(guó)的行政訴訟調(diào)解現(xiàn)在應(yīng)該也能夠結(jié)束“地下”或“半地下”狀態(tài)，光明正大地來到“地上”，這就是將其合法化，讓其名正言順地為和諧社會(huì)建設(shè)服務(wù)。
（二）行政訴訟調(diào)解怎樣合法化
通過行政訴訟法的修改，建立我國(guó)的行政訴訟調(diào)解制度，現(xiàn)在基本上是明確的。但建立一個(gè)怎樣的調(diào)解制度，是現(xiàn)階段應(yīng)該深入研究的重點(diǎn)和中心問題，其中涉及的問題很多，筆者在這里只就基礎(chǔ)性、關(guān)鍵性的問題和基于新形勢(shì)應(yīng)該考慮的新內(nèi)容談一下自己不成熟的看法。
1、指導(dǎo)思想和價(jià)值取向。一個(gè)制度的建立，是在一定的思想指導(dǎo)下進(jìn)行的，有什么樣的指導(dǎo)思想，就有什么樣的制度。在我國(guó)現(xiàn)階段和今后一個(gè)較長(zhǎng)的時(shí)期，必須在社會(huì)矛盾凸顯期構(gòu)建和諧社會(huì)的大背景下、從建立健全“大調(diào)解”格局的司法政策角度、以既符合司法規(guī)律又符合中國(guó)國(guó)情為基點(diǎn)來考慮社會(huì)管理創(chuàng)新和司法制度改革。因此有效解行政爭(zhēng)議、兼顧公共利益和行政管理就成了建立行政訴訟調(diào)解制度的具體指導(dǎo)思想，而案結(jié)事了、有效化解“官民矛盾”就應(yīng)該是該制度的主要價(jià)值取向。我國(guó)未來的行政訴訟調(diào)解制度就應(yīng)當(dāng)在這個(gè)思想基礎(chǔ)上來進(jìn)行構(gòu)建。
2、“調(diào)解”還是“和解”？“名不正則言不順，言不順則事不行。”因此給未來的制度確定一個(gè)合適的名稱相當(dāng)重要。長(zhǎng)期以來，我國(guó)行政訴訟領(lǐng)域諱言調(diào)解，對(duì)調(diào)解往往以“和解”、“協(xié)調(diào)”、“協(xié)商”等近義詞代替，用的最多的是和解。雖然臺(tái)灣等處的行政訴訟法中用的也是和解，但毫無疑問我國(guó)在行政訴訟領(lǐng)域引入和解主要是為了規(guī)避法律對(duì)法院調(diào)解的禁止，可是法院在和解中的實(shí)際作用卻是無法規(guī)避或淡化的。在第5版《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中，調(diào)解、和解都是動(dòng)詞，調(diào)解的意思是“勸說雙方消除糾紛”，重在糾紛中第三者的勸說過程；和解的意思是“不再爭(zhēng)執(zhí)或仇視，歸于和好”，重在糾紛的解決結(jié)果。其實(shí)，調(diào)解與和解的本質(zhì)是相同的，都是解決糾紛， 調(diào)解說明了法院的主動(dòng)性和主體地位，更能準(zhǔn)確地說明糾紛的解決過程，較為符合訴訟中的實(shí)際情況，無論協(xié)調(diào)、協(xié)商還是和解，大多數(shù)都是在法院的推動(dòng)下進(jìn)行或達(dá)成的，實(shí)質(zhì)上就是調(diào)解的方式或結(jié)果之一。另一方面，由于在民事訴訟中長(zhǎng)期以“調(diào)解”之名行世，全社會(huì)已經(jīng)普遍適應(yīng)，而我國(guó)的行政訴訟脫胎于民事訴訟，行政訴訟法本來用的就是調(diào)解。因此將制度定名為“調(diào)解”，符合詞語(yǔ)的本來含義和訴訟的特定語(yǔ)境，更為本土化，最為恰當(dāng)。
3、無限調(diào)解還是有限調(diào)解？對(duì)調(diào)解的適用是否限制，是不做任何限制的無限調(diào)解，還是有限制的調(diào)解，專家學(xué)者意見不一。大多數(shù)意見是有限調(diào)解，但對(duì)限制到什么程度，各有不同的觀點(diǎn)，相當(dāng)多的論者認(rèn)為對(duì)調(diào)解適用的時(shí)間、案件范圍、程序等都應(yīng)限制。筆者認(rèn)為，對(duì)調(diào)解應(yīng)當(dāng)限制，但不能過度限制，限制太多不利于調(diào)解功能的發(fā)揮，而不做任何限制則會(huì)走上另一個(gè)極端，導(dǎo)致調(diào)解的濫用，造成違法調(diào)解侵害國(guó)家利益、公共利益和他人合法權(quán)益的負(fù)面影響，反而危害調(diào)解制度本身。因此要對(duì)調(diào)解設(shè)置一定的原則，不能做無原則的調(diào)解，而對(duì)具體問題如適用時(shí)間、程序、案件范圍等方面則不作限制，由法官按實(shí)際情況在原則范圍內(nèi)靈活掌握，才能將調(diào)解限定在合理的范圍之內(nèi)，處于可控的良性狀態(tài)，筆者稱之為“最小限制的調(diào)解”或“最大限度的調(diào)解”，具體分析如下：
（1）時(shí)間和階段。有學(xué)者認(rèn)為，調(diào)解的時(shí)間應(yīng)限制在行政訴訟開始至法庭辯論終結(jié)前，或?qū)⒄{(diào)解限定在法庭審理階段。 還有學(xué)者認(rèn)為調(diào)解僅限于一審程序，并且是一審程序的審前準(zhǔn)備階段，而不能適用于二審、再審程序和執(zhí)行程序。 筆者認(rèn)為，2009年6月26日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下做好行政審判工作的若干意見》明確要求“將協(xié)調(diào)、和解機(jī)制貫穿行政審判的庭前、庭中和庭后全過程”，《高法意見》也要求全員全程調(diào)解，把調(diào)解工作積極向訴訟前后延伸，把調(diào)解貫穿于立案、審判和執(zhí)行的各個(gè)環(huán)節(jié)，貫穿于一審、二審、執(zhí)行、再審、申訴、信訪的全過程；我國(guó)臺(tái)灣《行政訴訟法》第219條也規(guī)定“行政法院不問訴訟程度如何，得隨時(shí)試行和解。受命法官或受托法官，亦同”；從審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)可知，調(diào)解成功的條件成熟與否，是多方面因素的綜合效果，需要時(shí)間和環(huán)境等的保障才能成熟，許多案件在庭審中或一審時(shí)調(diào)解不成，但在庭審后或二審中成功調(diào)解的案例比比皆是。因此為了充分發(fā)揮調(diào)解化解矛盾糾紛的功能，不應(yīng)對(duì)調(diào)解作時(shí)間和階段上的限制，在訴訟中的任何時(shí)間和階段包括執(zhí)行階段，只要有調(diào)解的可能，都應(yīng)進(jìn)行調(diào)解。
（2）范圍或類型。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)調(diào)解的適用應(yīng)限定案件范圍，相當(dāng)一部分案件不能適用調(diào)解，如超越職權(quán)、濫用職權(quán)案件，違反法定程序案件，具體行政行為合法案件，事實(shí)不清、主要證據(jù)不足案件， 無財(cái)產(chǎn)內(nèi)容案件， 行政機(jī)關(guān)沒有管轄權(quán)案件，行政行為重大違法案件，涉及公民身份權(quán)案件等等。 筆者認(rèn)為，如此限制案件范圍，便會(huì)將相當(dāng)多的行政案件排除在調(diào)解范圍之外，有違設(shè)立調(diào)解制度的初衷，何況能否適用調(diào)解，還要看案件的具體情況，不能一概而論，即使在同一案件中，訴訟標(biāo)的一部分不能調(diào)解，但另一部分能調(diào)解的情況也很多，調(diào)解也不意味著行政機(jī)關(guān)都要超越職權(quán)范圍讓步，相對(duì)人也要讓步。如超越職權(quán)、濫用職權(quán)、違反法定程序、行政機(jī)關(guān)沒有管轄權(quán)、行政行為重大違法等案件，通過調(diào)解釋法，行政機(jī)關(guān)一般是不會(huì)堅(jiān)持其違法行政行為的，調(diào)解達(dá)成協(xié)議的可能性很大；事實(shí)不清、主要證據(jù)不足案件，更應(yīng)通過調(diào)解折中處理；具體行政行為合法合理案件，通過調(diào)解說法，相對(duì)人通常也會(huì)認(rèn)識(shí)到自己堅(jiān)持訴訟會(huì)有不利后果，從而與行政機(jī)關(guān)達(dá)成服從行政決定的協(xié)議；“對(duì)具體行政行為違法或合法但不具有合理性的行政案件，要通過協(xié)調(diào)盡可能促使行政機(jī)關(guān)在訴訟中自行撤銷違法行為，或者自行確認(rèn)具體行政行為無效，或者重新作出處理行為”； 其他案件也都或多或少有調(diào)解的余地；從化解矛盾的角度看，上述案件調(diào)解處理的實(shí)際效果一般都要比判決好得多。《高法意見》中也只強(qiáng)調(diào)了重點(diǎn)做好協(xié)調(diào)工作的案件范圍， 并未明確規(guī)定不能調(diào)解的案件，“從整體上說，行政和解和調(diào)解作為一種為處理行政爭(zhēng)議而進(jìn)行的事后溝通機(jī)制，也可適用于一切行政爭(zhēng)議的解決”。 考察國(guó)外立法和我國(guó)臺(tái)灣《行政訴訟法》，都沒有作這方面的限制，在美國(guó)一切行政行為都是可裁量的，在一切裁量范圍內(nèi)都是可以有協(xié)調(diào)的。所以，對(duì)調(diào)解不宜作案件類型化限制。
（3）調(diào)解原則。研究者提出的調(diào)解原則很多，筆者認(rèn)為有如下四條原則就可以了。一是合法原則。法官和雙方當(dāng)事人都要在實(shí)體和程序法律允許的范圍內(nèi)開展調(diào)解活動(dòng)，不能做違法調(diào)解；二是自愿原則。不能強(qiáng)迫當(dāng)事人特別是原告即行政相對(duì)人進(jìn)行調(diào)解；三是當(dāng)事人對(duì)訴訟標(biāo)的有處分權(quán)原則。調(diào)解意味著讓步和妥協(xié)，如果當(dāng)事人對(duì)訴訟標(biāo)的沒有處分權(quán)，讓步就意味著無權(quán)處分，而無權(quán)處分行為在法律上是無效的，特別是行政機(jī)關(guān)不能在調(diào)解中超越或放棄職權(quán)，而是要在職權(quán)范圍內(nèi)讓步；四是不損害國(guó)家利益、公共利益和他人合法權(quán)益原則。不能以犧牲這三種利益為代價(jià)而換取調(diào)解協(xié)議的達(dá)成。原則三和原則四也可看成是調(diào)解的實(shí)質(zhì)前提條件，如德國(guó)《行政法院法》第106條規(guī)定和解的前提是“訴訟參與人能就和解對(duì)象進(jìn)行處分的”，我國(guó)臺(tái)灣《行政訴訟法》第219條規(guī)定的調(diào)解條件就是“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者”。違反上述原則的調(diào)解即使達(dá)成了協(xié)議，也是無效或可撤銷的。實(shí)踐中，因法官為追求調(diào)解率，當(dāng)事人為自己利益等原因，有時(shí)會(huì)在調(diào)解中違反上述原則，當(dāng)事人在調(diào)解達(dá)成協(xié)議后反悔的情況也經(jīng)常出現(xiàn)。為了貫徹上述原則，防止法院和行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人的“聯(lián)合強(qiáng)迫”，應(yīng)特別設(shè)立以下兩種制度作為保障：
——第三人參加調(diào)解制度。借鑒我國(guó)臺(tái)灣《行政訴訟法》第219條2款和第220條的規(guī)定， 設(shè)立第三人參加調(diào)解制度，讓有利害關(guān)系的第三人通過自行申請(qǐng)或法院認(rèn)為有必要時(shí)通知的方式，參加到調(diào)解中來，共同商討解決爭(zhēng)議的辦法。
——繼續(xù)審判制度。借鑒我國(guó)臺(tái)灣《行政訴訟法》第223-227條的規(guī)定，設(shè)立繼續(xù)審判制度，如果調(diào)解違反原則，有無效或可撤銷的原因，當(dāng)事人有權(quán)要求原審法院繼續(xù)審判，而不必再按審監(jiān)程序重新立案審理，這樣也能提高司法效率、節(jié)約司法資源。同時(shí)為了維護(hù)調(diào)解的權(quán)威和效力，也要把繼續(xù)審判限制在一個(gè)合理的范圍內(nèi)，這就要給當(dāng)事人的請(qǐng)求設(shè)置期限，一般應(yīng)在調(diào)解協(xié)議達(dá)成或者知道或應(yīng)當(dāng)知道無效或可撤銷原因之后的一月內(nèi)提出，調(diào)解協(xié)議達(dá)成三年后，就不得以任何理由提出；如果申請(qǐng)理由成立，則依法裁判，如果申請(qǐng)理由不成立，則依法駁回。
4、調(diào)解模式選擇。調(diào)解采取何種模式，目前學(xué)界主要有四種觀點(diǎn)：（1）調(diào)審合一說。同一案件在同一程序里調(diào)解和判決并行運(yùn)行，沒有與審判截然分開的專門調(diào)解程序。（2）調(diào)解分立說。設(shè)立獨(dú)立于訴訟程序外的調(diào)解程序，與審判并立，調(diào)審由不同的法官進(jìn)行；調(diào)解是訴訟的前置程序，案件不經(jīng)調(diào)解不得起訴，調(diào)解不成功，則轉(zhuǎn)入訴訟程序進(jìn)行審判。（3）以訴訟和解代替法院調(diào)解說。法院調(diào)解具有審理性質(zhì)和職權(quán)特性，存在許多弊端，訴訟和解可彌補(bǔ)法院調(diào)解的缺陷，從而強(qiáng)化審判程序。（4）調(diào)解分離說。將法院調(diào)解從審判程序中分離出來，作為解決糾紛的另一種訴訟方式，根據(jù)調(diào)解所處的程序位置不同，可分為審前調(diào)解和審中調(diào)解。 筆者認(rèn)為，這種四種模式各有利弊，但前三種模式的問題較大，不宜選擇。調(diào)審合一說沒有突出調(diào)解的位置，使調(diào)解很難單獨(dú)適用；調(diào)解分立說則過于使調(diào)解獨(dú)立，不利于調(diào)判結(jié)合使用，也增大了司法成本，基層法院根本就沒有人力使調(diào)解和審判由不同的法官進(jìn)行；以訴訟和解代替法院調(diào)解說脫離現(xiàn)實(shí)，沒有法院的居中調(diào)解工作，當(dāng)事人就很難達(dá)成和解。相對(duì)而言，筆者基本贊同調(diào)解分離說，這種模式最能貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”的工作原則，在實(shí)際工作中也容易做到調(diào)中寓判、判中寓調(diào)，調(diào)判相互配合適用，利于糾紛的解決，具體可在行政訴訟法中用專章（節(jié)）集中規(guī)定調(diào)解的相關(guān)問題，使調(diào)解相對(duì)獨(dú)立于審判，在具體操作中能夠單獨(dú)適用，也能與審判結(jié)合運(yùn)用。
5、調(diào)解撤訴。調(diào)解合法化后，原來的許多不正常撤訴就會(huì)以調(diào)解方式結(jié)案，但實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)告訴我們，仍然會(huì)有一些案件雖然經(jīng)過調(diào)解達(dá)成了協(xié)議，但雙方或一方當(dāng)事人出于種種考慮，如原告不想與被告行政機(jī)關(guān)鬧得太僵，行政機(jī)關(guān)在本案行政行為中不能讓步、但在另一行政行為中可以讓步或顧慮面子等，還是愿意甚至?xí)鲃?dòng)要求法院以撤訴方式結(jié)案。這時(shí)，糾紛已基本上得到解決，剩下的只是形式問題，因此為了徹底解決糾紛，只要原告同意且據(jù)案情確有必要，還是可以按撤訴結(jié)案的，這是被實(shí)踐反復(fù)證明的行之有效的方法，不應(yīng)該舍本逐末為片面機(jī)械地追求高調(diào)解率而拋棄。對(duì)不適宜按調(diào)解協(xié)議處理的，仍可按撤訴結(jié)案，筆者稱之為“調(diào)解撤訴”。
6、調(diào)解方式方法。除用常規(guī)的調(diào)解方式方法外，從我國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情出發(fā)，針對(duì)行政案件的特點(diǎn)，還應(yīng)根據(jù)最高人民法院有關(guān)指導(dǎo)意見的要求，采取一些不同于民事案件的特殊調(diào)解方式方法。如積極爭(zhēng)取黨委、人大支持和上級(jí)行政機(jī)關(guān)配合；下級(jí)法院在調(diào)解中有困難時(shí)，可以請(qǐng)求上級(jí)法院予以協(xié)助；對(duì)在調(diào)解中干預(yù)、阻礙法院工作的個(gè)別行政機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)人，要及時(shí)向各級(jí)紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)通報(bào)情況，取得支持；通過推動(dòng)行政機(jī)關(guān)法定代表人出庭應(yīng)訴制度，為調(diào)解提供有效的溝通平臺(tái)；邀請(qǐng)有關(guān)部門和人大代表、政協(xié)委員、律師等多方面人士共同參與調(diào)解；調(diào)解既可由法官主持，也可委托其他機(jī)關(guān)和個(gè)人主持；建立健全全社會(huì)調(diào)解良性互動(dòng)機(jī)制，形成調(diào)解合力。對(duì)一些重大疑難、影響較大的案件，更要努力探索有利于調(diào)解處理的新方式方法。
7、訴前調(diào)解確認(rèn)機(jī)制的嘗試引入。定西市中院首創(chuàng)的民事糾紛訴前調(diào)解確認(rèn)機(jī)制，已被寫入《人民調(diào)解法》，說明該機(jī)制完全符合矛盾糾紛解決的規(guī)律。筆者認(rèn)為，在行政爭(zhēng)議案件中，也可嘗試引入該機(jī)制，作為我國(guó)行政訴訟調(diào)解制度特有的新內(nèi)容。2009年7月，最高人民法院在吉林省吉林市召開的全國(guó)部分高級(jí)法院行政審判工作座談會(huì)議強(qiáng)調(diào)，“當(dāng)前形勢(shì)下，建立訴訟與非訴訟相銜接的行政糾紛解決機(jī)制非常必要,要充分尊重當(dāng)事人對(duì)救濟(jì)渠道的選擇權(quán)。” 根據(jù)《信訪條例》第14條的規(guī)定，行政爭(zhēng)議也是有關(guān)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受理的信訪事項(xiàng)；根據(jù)該條例第6條和第13條的規(guī)定，信訪工作機(jī)構(gòu)有協(xié)調(diào)、調(diào)解處理信訪事項(xiàng)的職責(zé)；該條例第13條還規(guī)定設(shè)區(qū)的市、縣兩級(jí)政府可以根據(jù)信訪工作的實(shí)際需要，建立政府主導(dǎo)、社會(huì)參與、有利于迅速解決糾紛的工作機(jī)制。現(xiàn)實(shí)中有些相對(duì)人特別是一些重大疑難行政爭(zhēng)議的相對(duì)人往往會(huì)不經(jīng)訴訟程序直接到上級(jí)信訪工作機(jī)構(gòu)、黨委、政府、人大、政協(xié)或新聞媒體等機(jī)關(guān)上訪或反映，這些機(jī)關(guān)就有可能接觸到這些案件，也就有機(jī)會(huì)做調(diào)解工作，實(shí)際上這些機(jī)關(guān)也時(shí)常在做調(diào)解工作，有時(shí)效果還很好。因此在行政爭(zhēng)議中嘗試引入該機(jī)制有一定的法律基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。如果某一行政爭(zhēng)議經(jīng)上級(jí)行政機(jī)關(guān)、信訪工作機(jī)構(gòu)或上級(jí)人大、黨委、政協(xié)及新聞媒體等較為合適的機(jī)關(guān)甚至律師、記者等個(gè)人調(diào)解達(dá)成協(xié)議，就等于雙方達(dá)成了公法契約，就可申請(qǐng)相當(dāng)級(jí)別的法院對(duì)該協(xié)議進(jìn)行確認(rèn)，從而快速解決行政爭(zhēng)議和上訪問題。由于行政爭(zhēng)議畢竟與民事糾紛不同，因此對(duì)該機(jī)制運(yùn)作的具體細(xì)節(jié)還需進(jìn)一步深入研究。
四、結(jié)語(yǔ)：期待行政訴訟法的修改
借用電視劇《地下地上》的名稱，最能形象地反映出我國(guó)行政訴訟調(diào)解的過去、現(xiàn)狀和出路。在構(gòu)建和諧社會(huì)的新形勢(shì)下，經(jīng)過理論和實(shí)務(wù)界的共同努力，特別是法院的辛勤工作，相信我國(guó)行政訴訟調(diào)解能夠在近年內(nèi)合法化，從而結(jié)束長(zhǎng)達(dá)二十多年的“地下”或“半地下”狀態(tài)，而且會(huì)比世界上其他國(guó)家和地區(qū)的相應(yīng)制度更為完善和優(yōu)越，更好地為和諧社會(huì)建設(shè)服務(wù)。因此我們對(duì)行政訴訟法的修改有著更高的期待。
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