[ 張在禎 ]——(2011-1-6) / 已閱16371次
非企業組織擔保的問題與對策
張在禎
[特別說明] 本文曾以《非企業組織擔保問題之我見》為題，發表于《上海金融》雜志 2004年第6期。
摘要：本文介紹我國相關法律對非企業組織性質的界定和擔保資格的規定，分析目前非企業組織向商業銀行提供貸款擔保所存在的問題，提出商業銀行接受非企業組織貸款擔保的風險防范對策。
關鍵詞：非企業組織； 貸款擔保； 問題建議
一、問題的提出
一般而言，企業類型的組織，無論是公司制還是非公司制企業，作為借款主體和擔保主體都沒有多大法律障礙。不屬于企業組織范疇的其他組織，包括國家機關、武警軍隊、政黨組織、事業單位和社會團體等非企業組織，由于組織種類較多，適用法規不甚協調，登記管理涉及政府多個部門，法律規定與實際情況明顯脫節，能否向銀行提供擔保的問題，在辦理擔保貸款時，存在一些難以決斷和處理的問題，極易給銀行信貸業務帶來法律風險。特別是隨著我國事業單位體制改革的逐步深入，作為“非企業組織”的國家機關、事業單位和社會團體向商業銀行提供貸款擔保的問題將變得越來越復雜，以擔保貸款作為主要業務的商業銀行應予高度重視。
二、非企業組織的基本界定
組織是按照一定的宗旨和系統建立起來的集體�！胺瞧髽I組織”是指不包括企業組織類型的組織。鑒于武警和軍隊可歸屬于國家機關，而政黨組織基本也可歸屬于國家機關，因此，本文所稱“非企業組織”主要包括國家機關、事業單位和社會團體。具備法人條件的組織構成“法人”，不具備法人條件的組織稱為“其他組織”。因此，非企業組織又分為非企業法人和非企業其他組織。順便指出，與“公司”肯定屬于“企業”不同，法人并不都屬于企業法人。我國法律規定的法人包括企業法人、機關法人、事業單位和社會團體法人。“其他組織”分為兩類，一類是“其他經濟組織”或稱為“其他企業組織”，主要包括依法登記領取營業執照的獨資企業、合伙企業、聯營企業、中外合作經營企業和經核準登記領取營業執照的鄉鎮、街道、村辦企業；另一類是“其他非經濟組織”或稱為“其他非企業組織”，主要是經民政部門核準登記的非法人社團組織。
三、非企業組織擔保的法律規定
�。ㄒ唬╆P于非企業組織為保證人的規定�！稉７ā吩谝幎ň哂写鸀榍鍍攤鶆漳芰Φ姆ㄈ�、其他組織或者公民可以為保證人的同時，又作出兩個限定：一是國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外；二是學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。針對現實生活中存在從事經營活動的事業單位、社會團體的情況，擔保法司法解釋補充規定“從事經營活動的事業單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應當認定為有效”。即不應僅因其為事業單位或者社會團體，就認為其不能為保證人進而認定該保證合同無效。
�。ǘ╆P于非企業組織財產抵質押規定。擔保法及其司法解釋規定，學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得抵押教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施，以其教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效�！稉７ā窙]有限定國家機關抵質押財產，沒有限定事業單位和社會團體質押財產。擔保法司法解釋補充規定，國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違反法律規定提供擔保（包括但不限于保證、抵押和質押）的，擔保合同無效。問題是尚若法律無規定就談不上違反法律規定。對此，公認的學術解釋是“從擔保法禁止國家機關和公益單位為保證人的立法本意中，當然可以得出它們在自己擁有的財產上設定抵押權或質權的行為無效這一結論�！盵1]
�。ㄈ╆P于非企業組織擔保規定的小結。關于非企業組織向商業銀行提供貸款擔保的法律規定，可以概括為：（1）國家機關除經批準為轉貸擔保外不得為保證人，不得抵質押其財產；（2）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人，不得抵質押其社會公益財產；（3）從事經營活動的事業單位、社會團體可以為保證人；（4）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位和社會團體，為自身債務可抵押其社會公益設施以外的財產。
四、非企業組織存在的擔保問題
�。ㄒ唬┑胤秸`法提供擔保情況嚴重。我國《預算法》規定，地方各級預算按照量入為出、收支平衡的原則編制，不列赤字。因此，地方政府沒有必要借貸。依照現行擔保法律規定，國家機關除經批準為轉貸擔保外不得為擔保人。事實上，我國地方政府大都有不同程度的舉債活動，地方政府財政部門還常常出面為有政府背景的企業向銀行貸款提供擔保。尤其是在近幾年的城市基礎建設融資活動中，商業銀行的市政基礎設施和開發區貸款中，存在著大量以財政部門和國有資產管理部門出具的還款承諾為貸款擔保方式的項目貸款。政府擔保的結果構成政府的或然債務。擔保合同法律關系依法應當屬于平等民事主體之間的法律關系。雖然地方政府比較注重政府信譽和權威，不在萬不得已的情況下，不輕易帶頭破壞金融市場的信用秩序；但是，地方政府在任何債務關系中都屬于強勢一方。由于種種原因，如果地方政府違約了，作為坐落在當地企業的商業銀行又有何良策？更何況政府擔保行為本身就是無效的。特別需要說明的是，無論政府擔保的形式有多嚴肅，即便是通過地方人大會議以《決議》形式提供的擔保，也都是無效的。值得銀行提高警惕的是，地方政府所負債務的種類之多，負擔之重，已超過一般人想象。如何解決地方政府債務風險問題已成為當務之急，到了非解決不可的地步了。[2]
�。ǘ┦聵I單位和社會團體的“公益性”難以界定。所謂“公益”，是指不特定多數人的利益，一般是指非經濟利益�！耙怨鏋槟康牡氖聵I單位、社會團體”的前提，是存在“不以公益為目的的事業單位、社會團體”。而1998年國務院《事業單位登記管理暫行條例》規定，事業單位是指國家為了社會公益目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產舉辦的，從事教育、科技、文化、衛生等活動的社會服務組織。1998 年《社會團體登記管理條例》規定，社會團體是指中國公民自愿組成，為實現會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。據此，事業單位都是為了“社會公益目的”，社會團體也都是非營利性社會組織。1999年《公益事業捐贈法》又規定，公益事業包括公益性社會團體和公益性非營利的事業單位。這是否意味著“公益性事業單位”又分為非營利的和營利的？擔保法司法解釋規定，從事經營活動的事業單位、社會團體可以作為保證人。那么，公益性營利的事業單位，能否作為貸款擔保人？是否“從事經營的”或“營利性的”就屬于“不以公益為目的”？為此筆者多次咨詢過法官，所得答案和目前比較通行解釋是，公益組織也可以進行營利性活動，但其從事營利性活動的最終目的，是為了更好地發展公益事業。目前，我國的國有事業單位可分為四種類型：一是全部依靠政府預算撥款的公益性事業單位；二是部分財政撥款即政府補貼的半公益性和半經營性事業單位；三是自收自支的事業單位；四是完全按照企業化經營的事業單位。一般情況下“以公益為目的非營利組織”的構成條件有三：一是組織的宗旨不以營利為目的，當然這并不等于組織不盈利；二是任何單位或個人不因為出資而擁有組織的所有權，收支結余不得向出資者分配；三是組織的資產不能以任何形式轉變為私人財產，清算后的剩余財產應按規定繼續用于社會公益事業。那么，由個人、民營企業投資設立、擁有產權和回報權的民辦學校或醫院等組織，是否只依據教育、醫院等事業是公益事業，即可認定其為公益性組織？
�。ㄈ┟褶k非企業單位法律身份不明。1998年國務院《民辦非企業單位登記管理暫行條例》規定，民辦非企業單位，是指企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織。民政部門根據其依法承擔民事責任的不同方式，分別發給《民辦非企業單位（法人）登記證書》、《民辦非企業單位（合伙）登記證書》、《民辦非企業單位（個體）登記證書》。而我國《民法通則》規定的法人，只有企業法人、機關法人、事業單位法人和社會團體法人四種。所以，民辦非企業單位的法律地位模糊，其法人類型有待進一步明確。2003年《民辦教育促進法》規定，民辦教育是指國家機構以外的社會組織或者個人，利用非國家財政性經費，面向社會舉辦學校及其他教育機構。民辦教育事業屬于公益性事業。卻又規定“出資人可以從辦學結余中取得合理回報。”其結果是，一方面民辦學校是非營利機構，另一方面稅務部門又在向民辦學校收稅。作為權宜之策，雖有沖突，也情有可原，但從長遠來看，要促進民辦教育的進一步發展，必須給民辦教育機構準確的定性。民辦醫院等民辦非企業組織也存在同樣的問題。從民辦醫院和學校的實際情況看，已經存在兩種情況：一是核定為營利性醫療機構的，到工商行政和稅務部門依法進行工商企業和稅務登記；二是核定為非營利性醫療機構的，到民政部門進行民辦非企業單位登記。從理論和世界各國經驗看，民辦教育應存在營利性與非營利性兩種不同的形式。從國內情況看，在市場經濟條件下，私人或營利組織創辦的學校、醫院等非企業單位的營利性和私有性無法避免，只有依照營利組織的法律才能有效規范。只有自然人、企業法人或營利組織將捐贈資產轉移為公益性法人所有、不謀取任何經濟回報、依法定程序登記為公益性法人的學校，才有資格成為不以營利為目的的公益性學校。
五、非企業組織擔保的風險防范
�。ㄒ唬┥髦胤�妥地處理政府擔保問題。商業銀行作為微觀經濟主體在無力改變目前的政府運行和法制狀態下，應當盡力利用電費收益權和收費公路、公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產收益權辦理質押貸款，以避免接受政府擔保；充分認識國家機關提供擔保無效的法律風險，盡力回避或拒絕接受信用不良的政府、異地政府、鄉鎮級政府及街道辦事處提供貸款擔保；注意國家財政部對政府出資設立的融資擔保機構提供的擔保責任金額的限制；雖然國家機關的辦公住所、辦公設施等主要財產及其預算內資金不受強制執行，但其預算外資金和行政節約經費可用來承擔民事責任；根據銀行資本金和風險資產的構成情況，控制政府擔保的“度”，防范產生流動性風險。
（二）依法確認從事經營活動的標志。我國轉型時期的事業單位和社會團體出資方式、運作模式等呈現多樣化的特點，決定了其營利性與非營利性問題的復雜性。根據1988年國務院《企業法人登記管理條例》規定，事業單位、科技性的社會團體根據國家有關規定，設立具備法人條件的企業，由該企業申請登記，經登記主管機關核準，領取《企業法人營業執照》，方可從事經營活動。根據國家有關規定，實行企業化經營，國家不再核撥經費的事業單位和從事經營活動的科技性的社會團體，具備企業法人登記條件的，由該單位申請登記，經登記主管機關核準，領取《企業法人營業執照》，方可從事經營活動�！睹褶k教育促進法》、《中外合作辦學條例》也規定，在工商行政管理部門登記注冊的經營性的民辦、中外合作舉辦的培訓機構的管理辦法，由國務院另行規定。據此，銀行確認非企業組織是否“從事經營活動”的重要標志，就是看是否具有工商行政管理機關頒發的《企業法人營業執照》或《營業執照》。
�。ㄈ┮怨尕敭a設定擔保注意事項。目前，司法部門并沒有對“公益設施及其以外的財產”做出司法解釋，銀行在信貸業務實踐中難以認定以哪些財產設定擔保抵押才有效。擔保法及其司法解釋規定，公益組織不得抵質押公益財產，為自身債務可抵押公益設施以外的財產。那么，公益組織為自身債務可否抵質押公益財產？雖然權威法官認為，擔保法并未區分是為自身債務設定抵押，還是為他人債務設定抵押，只是規定為他人債務設定抵押的無效，而不包括為自身債務設定抵押的情況。[3]但是有待正式司法解釋。隨著改革出現具有高度公共管理職能的新型公益性事業單位如住房公積金管理中心、社會保險基金管理中心、福利彩票管理中心等公益性機構也不宜為保證人，其社會公益財產也不宜設定抵質押。至于商業銀行用高等學校的學生公寓收費權辦理質押貸款的，應到省市級教育行政部門辦理統一登記。
注：
[1]參見曹士兵著《中國擔保諸問題的解決與展望——基于擔保法及其司法解釋》，中國法制出版社，2001年版，第42頁。
[2]參見《警惕地方政府債務風險》，載《上海金融報》，2004年2月24日，第1版。
[3] 參見李國光等著《<擔保法>若干問題的解釋理解與適用》，吉林人民出版社，2000年版，第205頁。
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