[ 商奇 ]——(2011-1-31) / 已閱21127次
不作為犯罪的作為義務來源是指構成不作為犯罪所要必須違反的“義務”的根據或出處。縱觀國內外立法，對于不作為犯作為義務的來源，素來觀點眾多、眾說紛紜。歸納起來主要有“三來源說”（①法律規定的義務；②職務或業務上要求的義務；③先行行為引起的義務）、“四來源說”（①法律規定的義務；②職務或業務上要求的義務；③先行行為引起的義務；④法律行為引起的義務）、“五來源說”（①法律規定的義務；②職務或業務上要求的義務；③先行行為引起的義務；④自愿承擔的某種特定義務；⑤在特定場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務）、“支配說”、“密切關系說”等。
“四來源說”是刑法學界較為有影響的學說，得到了諸如著名法學家趙秉志教授等一大批法學家的認可，日益成為我國不作為犯罪作為義務理論領域的通說。本文擬以“四來源說”為出發點展開分別論述，并兼顧其他來源。
（一）“四來源說”
“四來源說”認為，不作為犯作為義務來源大致包括：1、法律規定的義務；2、職務或業務上要求的義務；3、先行行為引起的義務；4、法律行為引起的義務。
1、法律規定的義務
法律規定的義務即純正的不作為犯的義務來源。應該認識到，這里所稱的“法律”并不僅限于《刑法》，也包括其他如《民法通則》、《憲法》、《婚姻法》上所規定的某些義務。但是，需要著重注意的是，其他法律規定的義務不必然導致不作為犯罪，其作為不作為犯罪的作為義務必須得到刑法的認可或要求。換句話說，這些義務所保護的法益必須是足以上升的刑法層面的法益。
2、職務或業務上要求的義務
在我國，此種義務來源主要散見于刑法分則第二章危害公共安全罪、第四章侵犯公民人身權利民主權利罪和第八章瀆職犯罪中。
某些國家刑法學將職務或業務上要求的義務劃歸于法律明文規定的義務的一種。而“四要件說”將其列為獨立的一種作為義務來源。這種劃分方法無疑具有更加明確合理的優點。從法律實施上來看，所謂職務或業務上要求的義務，實際是指在從事某種工作或業務的過程中存在的義務，強調一種時間和空間范疇而不是身份范疇。如醫生這種職業人具有救治病人的義務。但此種義務不是“醫生”這一職業分類所必然帶來的義務，具有此職業的人也不必然永遠、隨時隨地的具有此義務。是不是承擔不作為犯罪的作為義務，實際與一定的時限、空間、對象相聯系。明顯的例子是，在生活中我們并不能強制一個突發心臟病的醫生對病人的死承擔不作為義務，雖然他也具有醫生的身份。相對應而言，法律規定的義務則具有時空、對象的不變性，如一位母親就始終負有喂養其哺乳期嬰兒的義務，這與職務或業務上要求的義務顯著不同。
3、先行行為引起的義務
由于先前實施的某個行為，而使某個合法權益面臨遭受侵害的危險，法律因而使其負擔避免合法權益受侵害的義務，就是先行行為引起的作為義務。如帶領一個不會游泳的孩子去河邊玩耍，明顯已經使孩子的生命健康權遭到了潛在的危險，這個先行行為就給行為人帶來了保護這個孩子的生命健康的作為義務。
刑法界的通說認為，此處的所謂“先行行為”，只要引起了刑法所保護的法益遭受危險即可滿足條件，而非必然屬于違法行為。如上述例子，帶著不會游泳的孩子去河邊玩耍這個行為本身并不違法。
學界有不同聲音，認為先行行為限于違法行為。筆者本人不同意這種見解。就像上面所舉的例子，雖然構成作為義務的先行行為可能是合法的行為，但是不管怎樣，這個行為已經造成了法律所著力保護的法益陷入了馬上要遭受侵害的危險境地。就像是揮舞正義的劍也偶然會造成善良人的傷害一樣，先前的合法行為已經站到了潛在的、變成法律所不期待的行為的分界線上。不能簡單的用之前的合法性，就天然的阻卻了其引起了法益的損害卻“不作為”的非法性。
另一個需要注意的問題是，本身已經構成犯罪的行為也可能成為作為義務來源的先行行為，這樣就會造成犯罪競合的問題。比如一個行為人故意傷害他人，看到他人流血不止、奄奄一息后又坐視不管。這個行為究竟是構成故意傷害罪還是不作為的故意殺人罪？筆者認為，當先行行為是犯罪行為時，究竟按先行的犯罪行為處理還是按后來的不作為犯罪處理要根據實際情況、當事人主觀狀態等進行特殊分析。而即使是按照先行的犯罪行為處理，行為人后來的不作為也應當作為處理的參考加重情節。上例筆者認為顯然應當按照故意傷害罪處理更為合適，其坐視不管的行為作為加重量刑情節。
4、法律行為引起的義務
法律行為是指能夠在法律上產生一定權利義務的行為。作為不作為犯罪作為義務來源的法律行為，在實務上通常就是指合同行為。
合同行為在表現形式上是多種多樣的，但是“四要件說”認為，只有合同有效成立、當事人已經可以履行義務且不履行該義務的后果已經超越普通民事法律的調整范圍，上升到刑事法律調整的高度時，這種合同行為才可成為不作為犯罪的作為義務來源。因為當合同義務被看成是不作為犯罪的作為義務時，實際是因為合同義務的違背被看做了對刑事法益的侵害，是合同義務這一民事概念的刑事化，一定程度上把國家的刑事保護機器延伸到了傳統上私法自治的領域。如果合同義務這個根基本身就是不成立的或無法履行的，那就更奢談不作為犯罪的作為義務了。
（二）其他來源
一直以來，對于“四來源說”以外的不作為犯罪作為義務來源，學界存在很多爭議和學說。其中較為突出的，有學者主張某些公共秩序和社會功德問題的義務化，將某些道德義務上升為法律所規定的作為義務來源，即創設所謂的“法律接受的道德”。
筆者認為，對于極個別牽扯道德層面而被社會廣大群眾廣泛接受的一些作為義務來源，益將其上升為法律所確定的義務來源。如極特殊情況下的救助義務。比如在荒無人煙、情境惡劣的沙漠，旅人甲與旅人乙結伴同行。甲處于極度饑餓狀態，而乙仍有足夠的食物。在這種情況下，基于人之善良互助本性，乙應當在保障自己的前提下救助甲。這種義務的根基在于維護人類間相互扶持幫助的“天然性”。乙拒絕救助甲而造成甲的饑餓而死，應認為乙是構成犯罪的不作為。當然，這種義務的產生以特定情境別無他法和不侵害社會及他人更大的利益為前提，處理上亦應從嚴把握，否則會有打擊面過寬之嫌，同時容易引起過于苛責當事人的爭議。
需注意的是，道德的規范作用雖然重要，但道德和法律——尤其是刑事法律——畢竟是存在嚴格的界限的。一般的道德義務無需也不能隨便的上升為法律而取得國家機器的強制力保護，僅僅依靠民間的自律就已經足夠了。判斷道德可否上升為作為義務，要恪守作為義務的三個基本原則：他人的生命或其他重大權利處于極度緊迫的危險中、只有行為人可以排除這種危險、排除這種危險是行為人可以做到的。當道德所規定的或隱含的作為義務在沒有上升為法律所確定的義務，而僅僅是一種學說或道德層面的制約時，絕不可以以此為根據，判定當事人構成不純正的不作為犯罪，否則將引起司法的擅斷，有違罪刑法定原則。
參考文獻：
［1］高明暄、馬克昌 《刑法學》 北京大學出版社、高等教育出版社 2007
［2］欒莉 《刑法作為義務論》 中國人民公安大學出版社 2007
［3］[日]日高義博 《不作為犯的理論》中國人民公安大學出版社 1992
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