[ 孫 斌 ]——(2011-2-27) / 已閱13636次
除名（自動離職）兩個實質問題的探討（下）
孫 斌
二、除名（自動離職）決定未（滯后）送達的解決思路
《企業職工獎懲條例》第二十條規定：“除名決定作出后，企業應當書面通知本人，并且記入本人檔案。”隨著《企業職工獎懲條例》在2008年1月15日廢止，此前用人單位已依法作出但未（滯后）送達的除名（自動離職）決定該如何處理，已在實務中成為急待解決的問題。下面結合兩個具有普遍性的咨詢案例，根據不同級別的司法解釋對該問題提出初步解決思路：
咨詢案例
1、職工王某，1974年3月被召收為甲廠全民所有制職工。1985年1月與甲廠簽訂停薪留職協議，1987年1月停薪留職協議到期后王某沒有回廠上班；1987年5月甲廠根據王某曠工事實作出了自動離職決定，決定作出后甲廠曾派人向王某送達，因王某在外地而沒有實際送達。該決定書一直留存在王某的個人檔案中。
2011年1月王某以其從事特殊工種達10年為由，到甲廠要求為其辦理提前退休手續。甲廠勞資人員對他的檔案查閱后告知，在1987年5月已被單位按自動離職解除了雙方的勞動關系。
2、職工李某，1976年9月被召收為乙廠全民所有制職工。1984年6月經多次批評教育無效，并連續曠工超過20天，1984年7月被單位除名。因李某在曠工后即回老家，乙廠沒有將除名決定送達而留存在李某的個人檔案中。
2010年11月因企業改制乙廠對人事科保存的職工檔案進行清查，發現李某的除名決定沒有送達。之后乙廠按照李某檔案所留地址，將除名決定郵寄到李某家中。
解決途徑：
1、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》（法釋[2006]6號）第一條第二款：因解除或者終止勞動關系產生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到解除或者終止勞動關系書面通知時間的，勞動者主張權利之日為勞動爭議發生之日。
思路分析：
該規定解決的是申請勞動仲裁的時效問題，但實務中此類糾紛將有兩個實體請求需要一并解決：
（1）用人單位未（滯后）送達前的除名（自動離職）員工的工資（生活費）是否要補發？
（2）當地實行社會保險后的養老保險是否要補繳？補繳的費用如何承擔？
如果以收到除名（自動離職）決定之日起作為雙方解除勞動關系的界線，將會使用人單位在對未依法送達的行為承擔一大筆費用外，還將在除名（自動離職）職工退休時因其除名（自動離職）決定作出后，當地實行繳納社會保險工齡前的工作年限社保機構不予計算（計劃經濟下工作年限的計算即視同繳費年限計算，是以歷年的調整工資的審批表為依據）而再次申請仲裁，要求用人單位對此期間未認可的工齡而減少的養老金要求賠償損失。
因此在用人單位作出除名（自動離職）決定后，未（滯后）送達前雙方的關系如何處理要有一個實體的解決辦法。
2、武漢市中級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的紀要》（武中法[2008]187號）第一條第六款：勞動者自動離職的時間達到開除、除名或解除勞動關系的勞動法規規定或勞動合同約定的時間期限后，用人單位被動作出開除、除名、辭退等決定的，勞動仲裁時效期間應從勞動者自動離職的時間達到勞動合同約定和勞動法規規定時間期限屆滿之日起算。
思路分析：
該規定在某種程度上是全面考慮用人單位利益作出的，按上述兩個咨詢案例的情況進行對照，王某申請勞動仲裁的時效從1987年2月開始計算，李某申請勞動仲裁的時效從1984年7月開始計算；即王某、李某都將因申請勞動仲裁超過仲裁時效，在法律上得不到任何的司法保護。導致除名（自動離職）職工不得不為爭取自己的權益，經常到有關部門反映情況，其結果將會使人民法院、用人單位無限期地陷入解決糾紛之中。
因此該規定在程序上、實體上均不能作為解決除名（自動離職）職工問題的辦法。
3、北京市高院民一庭與北京市勞社局仲裁處《關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》第四條第十四款：勞動者長期未提供勞動，用人單位又未依法與其解除勞動關系，雙方“長期兩不找”，可以認定雙方勞動關系處于中止履行狀態，中止履行期間用人單位和勞動者不存在勞動法上的權利義務關系，也不計算為本單位工作年限。如此后一方當事人提出解除勞動關系，另一方因不同意解除而申請仲裁，勞動仲裁委或人民法院經審查后如認為上述解除符合法律有關規定的，應當確認解除。
思路分析：
該規定在實體上初步解決了除名（自動離職）決定未（滯后）送達中存在的是否補發工資、補繳社會保險的兩大難題。
同時筆者要補充的是在仲裁（訴訟）中，如果除名（自動離職）職工要求補繳社會保險的，用人單位應當按規定為其辦理補繳社會保險手續，補繳社會保險費用原則上由除名（自動離職）職工承擔。但考慮到大部分省市在補繳前期社會保險時，是按補繳時的繳納社會保險基數進行補繳（北京市除外）實際補繳金額較高，由于用人單位在該問題上也存在一定的過錯，對除名（自動離職）職工已補繳養老保險的費用，用人單位應承擔20%-30%，其余部份由除名（自動離職）職工承擔。
需要說明的是對用人單位作出除名（自動離職）決定后當地實行繳納社會保險前這期間的工作年限，按照勞辦發[1995]104號文規定不予計算。
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作者：湖北大晟律師事務所 孫斌律師
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