[ 田永東 ]——(2011-3-3) / 已閱9182次
談正當防衛的認定應注意區分以下幾個界限
田永東
處理正當防衛案件，情況比較復雜，往往涉及罪與非罪的界限。在審判實踐中，一般要注意區分以下幾個界限：
一、要把無刑事責任能力人實施的侵害行為與具有刑事責任能力的犯罪分子所實施的不法侵害行為加以區別
無責任能力人的侵害畢竟不同于有責任能力人的故意犯罪。對于這類案件，應當根據不同情況區別對待。如果防衛人確實不知道侵害人是未達到責任年齡的人或者是精神病患者因而實施了防衛行為的，應當認為是正當防衛。如果是明知的，一般不允許進行正當防衛，應盡可能采取其他方法躲避侵害；只有在迫不得己的情況下，才允許實行正當防衛。對于達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力的人的不法侵害行為則不同，實行防衛是國家鼓勵支持的合法權利，可以直接實行正當防衛。
二、要把正當防衛與相互斗毆加以區別
正當防衛是侵害者明顯地實施不法侵害，而防衛人則明顯地處于被迫防衛的地位，他所進行的防衛是正當的、合法的�；ハ啻蚣芏窔�、聚眾械斗等行為，雙方都有侵害對方的故意，雙方的行為都是不法侵害行為，都不屬于正當防衛的范疇。
處理這類案件有兩點值得注意：一是在雙方結束斗毆以后，一方出于報復，又重新主動侵害對方，而對方不愿再行斗毆，退避不予還手，但在無路可退的情況下，確屬被迫自衛反擊的，不能再當作互毆案件對待。如果防衛行為沒有過當，則應視為正當防衛。二是區分正當防衛與互相斗毆，不能單純以行為人過去有無劣跡、當時是否攜帶兇器為劃分界限，而必須以行為人是否符合正當防衛條件為標準。在審判實踐中，往往把一些曾因打架斗毆被拘留過或者有過其他違法犯罪行為，或者為了防身而非法攜帶管制刀具的人所實行的正當防衛，誤認為是“互毆”或者“尋釁械斗”。對于這類案件，必須結合具體案情作實事求是的全面分析。應當指出，任何公民包括犯過錯誤或者犯過罪的人，在其面臨不法侵害時，同樣享有正當防衛的合法權利。
三、要把作為正當防衛對象的故意實施不法侵害的行為人與過失犯罪的行為人加以區別、
正當防衛要制止的是有意識的不法侵害行為，即故意的行為。對過失犯罪行為不適用正當防衛。因為它是一種無意識發生的行為，只有在危害結果實際發生以后，犯罪才能成立；過失犯罪一旦成立，危害行為也就已經結束，自然也不存在正當防衛的問題。
四、要把在實行正當防衛時，由于事實認識錯誤而對第三者造成損害與故意對第三者造成損害的加以區別
因事實認識錯誤對第三者造成損害的，防衛人不具有非法傷害的故意，一般都是由于第三者的突然出現等客觀原因，而使防衛人誤認為是侵害者的同伙所致。對于這種因事實認識錯誤而對第三者造成損害的，應按處理事實認識錯誤的原則解決。有過失的，按過失承擔責任；沒有過失的，就不負刑事責任。如果防衛人明知第三者（主要是指定侵害者的家屬）沒有參與實施不法侵害行為，出于報復或者為迫使侵害者停止侵害而故意加害于第三者的，則應按故意犯罪論處。
五、要把執行職務的正當行為與正當防衛行為加以區別
所謂執行職務的正當行為，是指負有某種特定職責的人員，執行合法的命令或者進行符合本人職務責任的行為。執行職務的正當行為與正當防衛行為一樣，都是排除犯罪性的行為，同樣都不能認為是犯罪的行為。但是，執行職務的正當行為與正當防衛行為又不完全相同，不能把兩者混淆起來。其主要區別：一是正當防衛是公民的一項合法權利，而不是公民的一項法律義務。而履行職務的行為則不同。對于負有某種特定職務責任的人員來講，它不僅是一項法律上的權利，而且主要是一項法律上的義務。在必須履行職務的時候，放棄職責，致使公共財產、國家和人民利益遭受嚴重損失的，要負法律現任。二是正當防衛人必須以存在不法侵害的事實為前提；而執行職務的正當行為，則不要求以不法侵害為前提。當然，有的也會面臨不法侵害，如人民警察佩帶的武器遭到暴徒搶奪時，所實行的武力回擊行為，就是正當防衛行為，而不屬于執行職務的正當行為。但有的則不存在不法侵害，而是其職責的要求。如執勤哨兵發現正在服刑的罪犯逃跑而鳴槍制止罪犯逃跑，或者在鳴槍警告后罪犯繼續逃跑時，哨兵將罪犯槍擊致傷或者死亡，這是合法的正當職務權力，也是應盡的義務，否則就是失職。因此，負有職務責任的人員，不能借口沒有不法侵害而拒不執行應當履行的職務。
六、要把所謂的“大義滅親”行為與正當防衛行為加以區別
所謂的“大義滅親”，是指父母兄弟等對自己親屬中的“不肖子弟”私自予以處死。某些地區把這類案件習慣統稱為“大義滅親”，有的還把它當作正當防衛處理。
“大義滅親”與正當防衛是兩個不同的概念，不能混淆。我國刑法沒有“大義滅親”的規定。對于親屬中作惡多端的人，如果他正在進行不法侵害，他的父母兄弟等親屬可以實行正當防衛。否則，任何近親屬也無權以所謂“家法”擅自將其處死，而應當向有關機關告發，由司法機關依法處理。私自將“不肖子弟”處死而不具備正當防衛條件的，應按故意殺人罪論處。如果被殺的親屬確實是一貫為非作歹，經屢教不改的，或者是屢受其威脅迫害，經告發而又沒有人管的，或者確有其他可以從輕、減輕情節的，處理時可以酌情從輕、減輕或者免除處罰。
黑龍江省北安市人民法院 田永東
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