[ 欒桂平 ]——(2011-3-23) / 已閱8805次
從我國民事訴訟當事人舉證困難談起
我國《民事訴訟法》第七十條規定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言”。然則在司法實踐中，民事訴訟當事人收集證據并往往難以實現。“當證據為對方當事人或第三人持有時， 對方當事人或第三人出于自身利益的考慮，往往拒絕提供證據。由于現有的法律，缺乏強制對方當事人和第三人提供證據的嚴格性法律規定，以致當事人拒不提供證據，第三人不出庭作證成為我國當前司法審判實踐的常態現象，這直接使得在許多案件中，當事人出現舉證困難。證人出庭作證，經過法庭的充分質證，有助于法院查明真象，合理化解法律糾紛，保護當事人的合法權益。誠然，在“誰主張，誰舉證”的舉證原則之下，人民法院只應承擔補充性的舉證責任，只有當事人在客觀不能的情形下人民法院才介入。但是法院依職權收集證據，會使時間和精力大量消耗在證據收集上，影響案件審理效率，并且法院依職權收集證據，會給法官帶來先入為主的負面影響，存在影響司法公正的可能。
一、我國《民事訴訟法》第七十四條規定：“在證據可能滅失或以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動采取保全措施”。該條規定了證據保全的條件、啟動的主體及方式，從條文本身來看，此處的證據保全規定為訴訟中的證據保全。 但是在司法實踐中法院所審理的案件啟動證據保全程序的聊聊無幾，從現狀分析主要存在以下問題；
（一）、申請證據保全的條件苛刻
《民事訴訟法》第七十四條規定申請證據保全的條件為：在證據可能滅失或以后難以取得的情形。像德國、我國臺灣地區在申請要件方面，除了要求“在證據可能滅失或以后難以取得”這一條件外，還規定在取得對方當事人同意時，或者“就確定事、物之現狀有法律上利益者并有必要時”。[5]事、物的現狀, 包括人或物的狀態或物的價值。具有法律上利益, 是指物或價值的狀態能夠構成申請人對他人請求權的基礎或他人對申請人請求權的基礎或能夠避免訴訟的發生。有證據保全的必要, 是指為了達到避免訴訟及發現真實與促進訴訟的目的, 除證據保全外, 已沒有其他相同且有效而對相關當事人損害較少的手段。并且申請人對此確定有法律上的利害關系時也可申請證據保全。就證據保全的申請條件而言，我國規定得比較嚴格，苛刻，申請的條件也過于狹窄，應當針對不同情形，適時地擴大我國申請證據保全的條件范圍。
（二）、證據保全主體單一
根據我國《民事訴訟法》第七十四條的規定，證據保全由人民法院進行，即證據保全的主體是人民法院，可見我國民事訴訟法只規定了一個證據保全的主體即人民法院。在司法實踐中，人民法院作為唯一的證據保全的主體，不僅增加了人民法院的負擔，而且減少了當事人選擇證據保全主體的范圍，對于保障當事人權利的行使和實現是不利的。在現實生活中，我國的公證機關或其它專業性強的機構承擔了大量的訴前證據保全的功能。由于具有政府職能的行政機關（包括公安、工商、衛生、質檢、漁政、海事、計量等部門）依據其自身的行政職權在采取保全措施時更具有較強的可操作性，在現實生活中，這些機構事實上也采取過大量的證據保全措施，同樣對案件的處理起到了重要的作用。因而，《民事訴訟法》僅規定人民法院作為證據保全的主體是狹隘的，而且存在嚴重缺陷的。
（三）、證據保全類型單一
證據保全的類型有訴前和訴訟中兩種。我國現行民事訴訟法中明確規定的證據保全屬于訴訟中的證據保全。而訴前證據保全制度主要適用于知識產權案件和海事訴訟案件，對于一般或其他民事訴訟案件，一般不能適用訴前證據保全。且關于訴前證據保全的規定過于抽象，適用范圍比較狹窄，無法在實踐中很好地進行操作。對于訴前證據保全制度，應當在今后立法中加以完善和擴充。
二、《證據規定》)第二十三條規定：“ 當事人依據《民事訴訟法》第七十四條的規定向人民法院申請保全證據，不得遲于舉證期限屆滿前七日。當事人申請保全證據的，人民法院可以要求其提供相應的擔保。法律、司法解釋規定訴前保全證據的，依照其規定辦理。” 第二十四條規定：“人民法院進行證據保全，可以根據具體情況采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。人民法院進行證據保全，可以要求當事人或者訴訟代理人到場。”該條文規定了申請證據保全的期限、擔保方法等，同時明確規定了訴前證據保全。但還應從以下幾方面進行完善；
(一 )、適當擴大證據保全的主體
根據現行《中華人民共和國公證法》的規定，公證的業務的范圍之一就是保全證據。另外，根據該條關于公證事項范圍的規定，有許多內容可能作為訴訟中的證據材料。如，合同、委托、遺囑的證明，文件的副本、節本、譯本、影印本與原本相符的證明等。所以應當把公證機關規定為證據保全的主體之一。由于公證機關沒有采取強制措施的權利，以及現實中收集證據的困難，往往可能出現阻礙公證機關進行證據保全的現象。因此，在規定公證機關作為民事證據保全的主體之外，還應當規定人民法院對公證機關保全證據的支持。
（二）、擴大證據保全的功能
民事證據保全制度除了傳統的保全證據，證據開示，事實確定等功能外。作為現代司法的功能明顯趨勢之一是完善多元化糾紛解決機制。以堅持社會和諧為基本定位，把司法功能向訴前拓展、判后延伸，拉長司法服務的“鏈條”，充分發揮司法在解決糾紛中的引領和導向作用，努力實現平衡利益沖突、社會各方滿意的雙贏目標。
而完善我國的證據保全制度可以防患于未然，“證據保全制度改革后，當事人可以通過證據保全申請法院要求當事人開示證據及案件相關的事實和信息，使諸多涉及人和物的現狀，人身受傷害的情況，物的損害，物的價值等案件事實在訴前得以確定下來，這就為當事人雙方明晰法律上的權利義務關系，比較準確地估算各自的利害得失奠定了基礎，也為其放棄訴訟，選擇和解、調解及其他裁判糾紛解決方式創造了條件”。
（三）完善證據保全的程序
證據保全的管轄應當由該證據所在地法院管轄，情況緊急的可以由應詢問人或持有文書的人的住所地或勘驗物所在地法院管轄。在國內仲裁過程中，一方當事人申請證據保全的，應由證據所在地基層人民法院管轄。在涉外仲裁過程中，應由證據所在地中級人民法院管轄。對于證據保全的期間，法律上雖然規定為法定不變期間，但在實踐中，出現了舉證期限的延長或法院重新指定，則相應的申請證據保全的時間也延長。所以應該在我國《民事訴訟法》中明確規定這一期間為可變期間。對于證據保全的擔保應當規定法官對證據保全是否提供擔保有一定的自由裁量權，即根據具體案件決定是否要求當事人提供擔保：
北安市人民法院
欒桂平
