[ 李德鳳 ]——(2011-3-30) / 已閱14898次
論我國的人身檢查制度
摘要：人身檢查措施是刑事偵查的一種重要偵查手段，司法實踐中常常與被檢查人的基本權利形成沖突，造成一定程度的威脅甚至侵犯.我國刑事訴訟法對刑事人身檢查的規定幾近空白，許多程序規定實際上處于真空地帶，有必要將定位為強制措施，以更好的保障公民權利，維護刑事訴訟活動的順利進行。
關鍵詞：沖突 缺陷 完善
一、人身檢查制度權力——權利沖突
權利分為個人層面的權利和體制層面的權利，人身權作為個人層面的權利，它囊括
了生命權、個人自由權、名譽權和隱私權等權利。在刑事訴訟中，偵查機關的人身檢查行為會與被檢查人的身體權、健康權、人身自由權和隱私權產生沖突。
（一）人身檢查與人身自由權的沖突
偵查人員為實施人身檢查，必然或長或短時間內限制被檢查人的人身自由，主要體現在以下兩方面：1、附帶的暫時性自由限制。為進行人身檢查，一般情況下會對被檢查人進行暫時性的人身限制，輕微的人身檢查如采集指紋、抽取血液等；較重的人身檢查如開刀手術等會留置被檢查人相當較長的時間。2、要求同行前往指定場所檢查。某些抽血檢驗或其他必須借助醫療輔助器材的人身檢查現場往往無法實施，偵查人員會要求被檢查人一同前往指定地點接受檢查。
（二）人身檢查與身體權的沖突
本文的身體權采用廣義身體權的概念，即身體權包括身體完整權和健康權兩個部分。
具體而言，人身檢查行為與人身權的沖突主要體現在以下幾點：1、侵犯被檢查人的身體完整權。人體的血液、體液、毛發、指甲、皮屑等是從屬于人體的一部分，未經同意從人體采集以上樣本，將它們從人體剝離，是對個人身體完全權的侵害。2、侵犯被檢查人的身體支配權。偵查人員未經被檢查人同意，強制對被檢查人采集樣本，在一定程度上侵害了公民支配自己身體的權利。3、侵犯被檢查人的健康權。在大部分人身檢查中，雖然侵犯了被檢查人的身體完整權，但一般不會對其健康產生損害，但在一些侵入性的人身檢查中，會對人體產生不同程度的損害。如在毒品案件中，偵查人員為取出販毒嫌疑人腹中的物品，采用藥物對其催吐，或開刀取出體內子彈，這些侵入性的手段不同程度的損害被檢查人的健康。
（三）人身檢查與隱私權的沖突
在隱私性檢查中，被檢查人往往要求暴露身體隱私部位，如生殖器，這必然會
使其精神遭受極大的打擊，給其羞辱感，尤其是被檢查人為被害人時，會造成二次傷害，侵害其人格尊嚴。
2、在對采集血樣、毛發、皮屑等樣本進行比對分析個過程中，可能會泄漏被檢查
人的個人身體狀況、飲食結構、家族遺傳疾病等，直接侵害了被檢查人私人信息保密不被公開的權利。
3、為收集、研究犯罪時留下的痕跡和其他證據，以便給刑事化驗、司法鑒定等訴
訟工作提供可比對的材料，某些情況下會違背被檢查人的意志，強行從其身上提取樣本，侵犯個人私事自由決定的權利。
由于人身檢查涉及被檢查人的基本權利，因此為保護公民的合法權利，便于偵破案件，平衡社會公共利益與公民各權利，必須設置盡可能詳盡的正當事由來規范人身檢查制度的適用。
二、人身檢查正當化事由的確立
1、一般形式要件：法律保留原則
法律保留起源于法國1789年的《人權宣言》，作為實現憲政主義的憲政工具，對于權力分配和協調具有重大的政治和憲法意義，是公法上一個重要理論和制度。隨著國家任務、國家與憲法結構的變遷以及人民主權原則得到全面建立，法律保留不再僅通過行政方法達到國家目的，法律和行政決定同樣具有形成國家秩序的功能，此時，法律保留的功能亦在總體上發生了時代性的變遷。2000年我國立法法將法律保留制度導入了中國，主要有兩大功能：一是界定并限制國務院的職權；二是界定并在一定程度上限制立法機關的權力。根據該原則，國家權力干預個人基本權利必須首先具有合法的授權即主體合法；其次要求在訴訟過程中公權力的干預行為應符合法律明確的程序要件，程序行為的后果具有明確性與可預見性。具體到人身檢查程序中，主體合法即實施人身檢查的主體必須是經過法律授權，接受法律監督；人身檢查的具體執行程序也應當明確規定在發條之中，例如采集樣品的方式，樣本保存的程序等。
特別形式要件：司法審查原則
法律至上是的實質是司法至上，其核心理念是由法院對國家和社會的強制權的合法
性進行審查，因此也被稱為司法審查原則。根據自然法理論的觀點，個人權利并非國家賜予的，它們是固有的，先于國家存在，國家必須尊重和保護這些先在權利。基于保障社會和安全的需要，國家權力有其存在的合法性，在必要時，允許國家權力對公民權利進行強制性的侵犯。為防范國家權力過度擴張導致公民權利的侵害，一方面必須對國家的強制權進行明確的劃分和限制，另一方面必須由法院對強制措施進行審查，使公民由此受到有效的法律保障。
由于國家權力本身的性質，刑事追訴活動中往往伴隨著許多強制性措施的運用，對犯罪嫌疑人、被告人的權力造成潛在的威脅或損害，可以說在所以的國家權利與公民權利的博弈中，刑事訴訟中的權力與公民權利沖突最為激烈。因此，作為權力制約機制與人權保障機制的司法審查制度進入司法領域，為當事人提供司法救濟便是其目的。刑事司法審查原則是指刑事追訴機關對公民的重大權益進行強制處分，必須由法院經過正當的法律程序加以審查后方可作出，未經法院審查，不得對任何人剝奪生命、自由或者科處其他刑罰；不得對公民實施逮捕、羈押等強制措施以及其他強制性偵查措施，從而用這種方式使公民在國家的強制權面前得到有效的法律保護。在人身檢查制度中，對嚴重涉及公民基本權利的檢查事項，如開刀取出子彈、脊椎穿刺等，應當確立司法審查制度，以防止公權機關隨意啟動檢查，侵害基本人權。
實質要件：比例原則
比例原則可追溯到英國大憲章的規定：人民不得因為輕罪而受到重罰，其基本內涵
是國家在保護公民個人權利與國家和社會公共利益之間應保持一種合理的比例和平衡關系。刑事強制措施領域，比例原則更應廣泛和深入的運用。因為刑事活動涉及基本人權保障，最易發生恣意侵犯公民權益的現象。刑事訴訟中的比例原則是指刑事追究措施，尤其是侵犯基本權利的措施在其種類、輕重上，必須要與所追究的犯罪行為相適應。對于輕微犯罪，不能使用嚴厲的追究措施，而對于社會危害性嚴重的犯罪也不能適應較輕的追究措施。比例原則包括三層含義：行為方式的適當性、必要性以及行為方式對個人造成的損害與對社會獲得的利益之間應當成均衡、成比例（狹義的比例原則）。具體到人身檢查程序中：
其一，適當性原則。人身檢查程序的進行必須是為了取得證據。即為了收集、研究犯罪遺留的痕跡和其他證據，分析犯罪分子作案的動機、手段，為確定偵查方向，進一步開展偵查獲得提供依據，為刑事化驗、司法鑒定等訴訟工作提供可對比性的材料。如果使用通常檢查程序不能達到取得證據的目的，而且被檢查人又沒有合理的拒絕理由，可以采取強制檢查。
其二，必要性原則。偵查人員是在確實必要的情形下實施人身檢查，必須選擇對被檢查人損害最小的方式進行。其要求包括：1、應該根據具體的案件實施相應的人身檢查措施，從而規范執行方式，例如在既能夠抽血檢測又可以采取抽取脊髓得出證據的情況下，當然不能采用后者的方法；2、規范實施主體以保證其能采用對被檢查人權利侵害較小 的方式進行。
其三、狹義的比例原則。該原則要求人身檢查對公民權利造成的損害與所保護的國家和社會公益應當均衡。強制人身檢查、重大人身檢查手段一般只適用于比較嚴重的犯罪，對輕微犯罪采取則違背了比例原則。例如在需要開刀取出體內證物的案件中，如果證物在被檢查人心臟附近，手術風險很高，百分之八十的可能性會導致被檢查人死亡，而此證物是缺失并不會對公共利益造成非常重大的損失。那么在衡量公民個人生命與社會利益時，應當優先考慮被檢查人的生命健康。
三、我國現行人身檢查制度的缺陷
1、人身檢查的法律定位不當
在我國，人身檢查規定在勘驗、檢查一節中，只是偵查手段的一種，并不屬于強制措施。在司法實踐中，人身檢查涉及公民人身自由、身體權及隱私權，如拘留、逮捕、取保候審等強制措施一樣都會對公民基本權利造成威脅或侵犯。筆者認為我國刑事訴訟法將人身檢查規定在勘驗、檢查中并不妥，應當結合我國的現狀將人身檢查重新定位。
2、人身檢查決定主體缺位
對人身檢查的實施主體規定不明確。刑訴法對于批準實施人身檢查的主體沒有規定，而且在實施強制檢查時，只要偵查人員認為有必要就可以進行而不需要獲得批準，隨意性很大，不利于對檢查手段進行必要的
人身檢查對象模糊
我國的人身檢查制度只是刑事訴訟法第105條及最高檢和公安部的幾條重復的簡
單規定之外，幾乎沒有任何相關對象的立法規定。在刑事追訴過程中，人身檢查作為一種頻繁使用的偵查行為，會不同程度的威脅甚至侵犯公民的基本權利，而立法上空白的第三人檢查程序無疑給偵查人員隨意啟動、利用人身檢查制度制造了可乘之機。
權利救濟缺乏。一項強制性措施一旦完全變成偵查基于收集犯罪證據的方便和
需要而自行采取的舉動，那么，與該措施有關的訴訟程序就失去了存在的意義，而變成了一種帶有技術性的步驟、方法和程式。對于人身檢查，我國現行的刑事訴訟法沒有確立程序性違法的后果，使得偵查人員不受任何程序制裁，對于被害人、犯罪嫌疑人、被告人以及第三人的權利缺乏基本的司法救濟渠道。
四、完善我國人身檢查制度的構想
（一）人身檢查的法律定位
筆者認為應當將人身檢查定位為強制措施，其與拘留、逮捕、取保候審等強制措施
一樣，都是對公民基本權利的侵犯。基本權利是人民在國家政治生活、經濟生活、文化生活和社會生活中的根本權利，是源于社會關系的，與主體的生存、發展和地位直接相關的，人生當有之的，不可剝奪、轉讓、規避、且為社會公認的，一般由憲法或基本法確認或規定。人身檢查過程中侵犯的是人的基本權利，其重要性不言而喻。首先，我國《憲法》第37條規定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經人民檢察院批準或決定或人民法院決定，并由公安機關執行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”而人身檢查一般須留置被檢查人（如抽血采樣、催吐等），一定程度上限制了被檢查人的人身自由。其次，《憲法》第38條規定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”而在人身檢查中，采取分泌物、排泄物、血液、毛發、唾液、尿液以及其他出自或者附著于身體之物等的人身才也會傷及被處分人的人格尊嚴，開刀等手術還會牽扯到被處分人的身體完整權和健康權。第三，某些人身檢查，如DNA的檢測、存儲，會涉及到被檢查人的一般人格權及由此引導出的資訊自我決定權，這些可能涉及到的權利均屬基本權利范疇。因此有必要將人身檢查統一規定在強制措施中，這樣既能充分地保護公民權利，又兼顧了立法的統一與規范。還需要指出的是對公民基本權利的侵犯也有輕重之分，這可以在強制措施的范圍內，進行程序上不同程度的規制以區分。
（二）人身檢查主體的確定
人身檢查的權力來自于偵查機關的偵查權，是偵查執法活動的手段之一。任何權力
都應該受到限制以避免權力的濫用，人身檢查活動也應需要程序進行規制，首當其沖的是檢查啟動權的規范。目前考慮主要有法官決定和偵查機關決定兩種模式。法官決定模式是將人身檢查的決定權交由法官行使，偵查機關只有申請的權利。偵查機關決定模式是指是否實施人身檢查由其自己決定，德國、日本等國家以及我國臺灣地區采取的是混合性立法型民族村階段某些強制處分，尤其是較為輕微和來不及申請令狀的急迫處分，偵查機關得自行決定發動，但有些則必須由法官決定始能發動。
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