[ 戚謙 ]——(2011-4-9) / 已閱17723次
最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）規定，有關信息具有現實的或者潛在的商業價值，能為權利人帶來競爭優勢的，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規定的“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”。
3、保密措施：權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施。
最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）規定，權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規定的“保密措施”。
人民法院應當根據所涉信息載體的特性、權利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，認定權利人是否采取了保密措施。
具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應當認定權利人采取了保密措施：
（一）限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關人員告知其內容；
（二）對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；
（三）在涉密信息的載體上標有保密標志；
（四）對于涉密信息采用密碼或者代碼等；
（五）簽訂保密協議；
（六）對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；
（七）確保信息秘密的其他合理措施。
權利人主觀上將信息作為秘密保護，并在實際中采取了具體的保密措施。例如，在勞動合同、技術轉讓合同、購銷合同中設立了保密條款；讓員工和貿易伙伴承擔保密義務；在單位內部制定商業秘密管理規定，規定商業秘密的使用、保管和銷毀方法；對外單位參觀人員實行登記、采取限制措施等。
合理的保密措施，是商業秘密構成要件之一。盡管目前司法實踐在認定商業秘密是否構成時，對保密措施的要求并不苛刻，甚至從默示義務的角度去諒解那些沒有采取必要措施的取利人，但是從商業秘密管理角度出發，保密措施仍然是商業秘密管理和保護的最重要的方法。
國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》（1997）企事業單位應當對本單位擁有的技術秘密采取合法、有效的保密措施，并使這些措施有針對性地適用于科技成果的完成人、與因業務上可能知悉該技術秘密的人員或者業務相關人員，以及有關的行政管理人員。這些措施包括訂立保密協議、建立保密制度、采用保密技術、采用適當的保密設施和裝置以及采用其它合理的保密方法。有關保密措施應當是明確、明示的，并能夠具體確定本單位所擁有的技術秘密的范圍、種類、保密期限、保密方法以及泄密責任。單位未采取適當保密措施，或者有關技術信息的內容已公開、能夠從公開渠道直接得到的，科技人員可以自行使用。
《國家工商行政管理局關于商業秘密構成要件問題的答復（1998）》“權利人采取保密措施，包括口頭或書面的保密協議、對商業秘密權利人的職工或與商業秘密權利人有業務關系的他人提出保密要求等合理措施。只要權利人提出了保密要求，商業秘密權利人的職工或與商業秘密權利人有業務關系的他人知道或應該知道存在商業秘密，即為權利人采取了合理的保密措施，職工或他人就對權利人承擔保密義務。”
★通過反向工程破解出他人的技術秘密，算不算侵權？
所稱“反向工程”，是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。
根據最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）的規定，通過反向工程等方式獲得的商業秘密的，不認定為侵犯商業秘密。但是，當事人以不正當手段知悉了他人的商業秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。
■商業秘密的特征(與專利、著作權相比)
A、不要求公開技術
B、可獲得無期限的保護
C、無權排斥他人正當取得的同種、同類信息
D 、獲得保護的程序簡單、不需要繳納費用
E、喪失權利的可能性大
三、商業秘密侵權行為的認定
商業秘密侵權，是指以非法手段獲取或利用他人商業秘密的不正當競爭行為。根據我國反不正當競爭法第十條的規定，侵犯商業秘密的行為大致可分為四種情況：
（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。
這類侵權行為主體多為同行業競爭對手。多以給予對方有關人員金錢、實物、住房等或許以在侵權企業中擔任要職為誘惑，獲取對方商業秘密。
（2）披露、使用或允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密。
這里講的“披露”包括以口頭或書面形式將保密信息告知他人。商業秘密一旦被公開披露，喪失其秘密性，則立即失去價值，對權利人來講其損失是很難挽回的。而使用或通過分許可證方式轉售他人、允許他人使用將直接給權利人造成侵害。
（3）違反約定或者違反權利人有關保密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業秘密。
其主體多為權利人的貿易伙伴和本企業員工。對于貿易伙伴來說，他們是通過簽訂合同獲得對方一定的商業秘密，他們有權在合同規定的范圍、期限內使用商業秘密，但如果違背合同中關于保密條款的約定，或者在許可證合同終止后，為獲不正當利益，擅自使用或向外披露商業秘密，則構成侵權行為。對于員工而言，他們和企業之間明示的或者默示的法律關系，不僅在工作期間，而且在調動、離職、兼職、辭職、退休等情況下，都有義務遵守本單位的保密制度和有關規定，不得泄露本單位的商業秘密。
（4）第三人明知或者應知前三項所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密。
這一規定主要在于制裁接收違法跳槽者的企業。企業如果知道或應該知道跳槽者帶走他人商業秘密是違法的，那么企業接受、使用該商業秘密，也是違法的。在實踐中企業對跳槽者不加審查，放心大膽地使用跳槽者帶來的技術；甚至張榜招賢，聲明“帶項目者優先”，在商業秘密訴訟中，很容易被認定為侵權。
附：河南省高級人民法院商業秘密糾紛案件審理的若干指導意見（試行）
“二、商業秘密侵權行為的認定
商業秘密侵權行為是行為人實施了《反不正當競爭法》和有關商業秘密保護法律、法規的禁止性規定，侵犯他人商業秘密的違法行為。認定某一行為是否構成商業秘密侵權行為，可以依以下步驟進行：
1.審查權利人所訴受到侵害的技術、經營信息是否為一項有效的商業秘密。進行該項審查工作應查明權利人起訴請求中認為受到侵害的商業秘密是否實際存在，其請求給予法律保護的技術、經營信息是否具備商業秘密的法律特征，權利人的商業秘密的具體內容和表現形式，即權利人商業秘密的“秘密點”所在。
2.查明被訴侵權人所使用的技術、經營信息與權利人的商業秘密是否相同。
3.審查被訴侵權人對權利人的商業秘密是否有合法的使用權，即合理使用抗辯。
存在下列情形，可以認定被訴侵權人享有合法使用權：
1.權利人在起訴時應提交含有其商業秘密載體的證據，指明其商業秘密的實際存在以及商業秘密體現的位置及內容，將商業秘密的范圍界定明確、清楚，并證明商業秘密本身的合法性，包括依商業秘密的構成要件證明技術、經營信息為商業秘密和獲得該商業秘密的途徑合法等。
2.被訴侵權人對涉及權利人所訴的商業秘密的內容進行舉證抗辯中，人民法院應注意審查被訴侵權人提出的諸如訴訟所涉的商業秘密并不存在，被訴侵權人通過“反向工程”取得商業秘密，被訴侵權人以合法手段獲取商業秘密等證據，并逐一加以甄別，作出判斷。
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