[ 余成善 ]——(2011-4-20) / 已閱22659次
淺談醫療損害責任侵權糾紛案件的幾個法律問題
浙江宣盛律師事務所 余成善
關鍵詞：醫療過錯、醫療損害責任、雙軌制、當時的醫療水平、司法鑒定
內容提要：《侵權責任法》第七章醫療損害責任共規定了十一條，在司法實踐中，筆者就醫療損害責任侵權糾紛案件，淺談一些相關幾個法律問題，與學者、同行共同探討。
《中華人民共和國侵權責任法》于2009年12月26日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十二次會議通過，2009年12月26日中華人民共和國主席令第二十一號公布，自2010年7月1日起施行。
《侵權責任法》第七章醫療損害責任共11條（第54條至第64條），以下筆者淺談與醫療損害責任侵權糾紛相關的幾個法律問題。
一、《侵權責任法》規定由患者就醫療機構過錯承擔舉證責任。
2009年10月27日全國人大常委會開始第三次審議侵權責任法草案，刪除了有關醫療損害責任“舉證倒置”的規定。（注5）換言之，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，第四條第八款 “因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任”予以廢止。在《侵權責任法》第54條、第58條中，規定由患者就醫療機構的過錯承擔舉證責任，如果不能證明，就要承擔舉證不能的后果。而對醫療行為與損害結果之間是否存在因果關系的舉證責任，《侵權責任法》對此未作具體規定。
全國人大常委會刪除“舉證倒置”的主要理由：造成醫療損害的原因較為復雜，不少情況下由醫務人員承擔證明責任也有困難。因果關系的證明規則可以由民事訴訟法的證據制度解決。（注6）
在《侵權責任法》實施后，患者對自己的訴訟請求所依據的事實提供證據加以證明，對因客觀原因不能自行收集的證據可以申請人民法院調查收集。體現了醫、患雙方民事訴訟上的公平原則。
《侵權責任法》在實施中，有關侵權歸責原則一般可分為三種，即過錯責任原則、過錯推定原則、無過錯責任原則（在侵權責任法的教材中還有嚴格責任原則、公平責任原則）。
在《侵權責任法》中規定醫療損害責任侵權是過錯責任原則，這與《民法通則》第106條第2款規定一致。
二、《侵權責任法》統一使用了“醫療損害責任”的概念。注（1）
《侵權責任法》實施后，廢棄了醫療事故責任和醫療過錯責任，將患者和醫療機構的關系明確納入民事法律關系，并統一使用了醫療損害責任概念，切割了與醫療事故責任、《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）的關系，且《條例》不再作為侵權責任法的特別法。在司法實踐中，三個雙軌制形成的二元化結構已被取消。
三個雙軌制形成的二元化結構：1、案由雙軌制，有醫療事故責任和醫療過錯責任即事實雙軌制；2、賠償雙軌制，賠償方面有人身損害賠償和醫療事故處理條例；3、鑒定雙軌制，有醫學會組織的醫療事故技術鑒定和司法鑒定機構出具的醫療過錯鑒定，即醫療事故責任變成了二元化結構。
三、《侵權責任法》確定了醫療損害責任的基本類型。（注2）
1、醫療技術損害責任。
在《侵權責任法》第57條規定了，凡違反技術規則的問題，要用技術標準確定過錯，即適用過錯責任原則，涉及醫療技術損害責任司法鑒定。
在臨床實踐中，當執業醫師在疾病診斷上違反由衛生部授權，中華醫學會主編的《臨床技術操作規范——各科分冊》時，要用當時的技術標準確定過錯，并由醫療機構承擔相應的賠償責任。
在臨床實踐中，當執業護士在履行醫療護理操作規范的職責中，未盡到相應職責時，而造成患者的醫療損害，同理要由醫療機構承擔相應的賠償責任。如：在某市醫院，患者在住院期間，臨床診斷已確認，根據患者的病情，需要24小時進行護理。在深夜患者單獨去衛生間而跌倒，致頭顱腦外傷而死亡。該當班護士未盡到監護責任，在護理中存在有過錯，其醫療機構應承擔相應的賠償責任。
2、醫學倫理損害責任
在《侵權責任法》第55條規定了告知義務，第62條違反保密義務，要以醫學的倫理和醫學良知作為標準，確定過失，適用過錯推定原則，涉及醫學倫理損害責任司法鑒定。
在臨床實踐中，如醫療機構未盡告知義務和違反保密義務而要承擔過錯賠償責任，其意義在于促使醫護人員在醫療工作中要嚴格遵守各項有關法律法規，按醫療衛生制度和臨床技術操作規范去開展工作，盡力做好注意義務，避免非正常醫療損害的發生，減少醫療工作中的缺陷，杜絕醫療損害賠償有很大防范作用。
未盡告知，造成患者知情同意權損害，未經患者同意公開病歷資料，造成患者隱私權泄露，可適用《侵權責任法》第22條精神損害賠償。
3、醫療產品損害責任
在《侵權責任法》第59條，患者因使用了醫療產品而造成醫療損害的情形，適用無過錯責任原則，與《產品質量法》相銜接，涉及醫療產品損害責任司法鑒定。
在臨床實踐中，對于醫療機構來說，如在使用醫療產品過程中存在過失，即要承擔賠償責任；如果沒有過失，其承擔賠償責任后，有權向銷售者、生產者最終責任的責任人追償。
四、《侵權責任法》適用“當時的醫療水平”的技術過失標準。
醫學是自然科學中的分科之一。在自然科學中生命的存在不能只有時間的概念，還應當有空間的概念。有了空間的概念，即有地域環境的概念和對人的概念。
醫療水平是對執業醫師而言。在臨床實踐中，醫療水平不能沒有經驗法則。老百姓為什么要找名醫（名醫是在百姓中流傳，而不是廣告宣傳）看病。為什么要到北京、上海、杭州去看看？這就是為什么醫療水平應當有地域環境的概念，另外還應當有執業醫師的學歷，等級醫院的設備條件等。
西方有句法諺（英國大法官培根所言）：“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”，而相對于社會科學的法律來說，醫學科學領域更注重經驗法則，而不是法律規則。故筆者認為，在社會科學中法律的制訂，也應當考慮醫學科學的特殊性（經驗法則）。由是“醫療水平”的界定要考慮有經驗法則，學歷、地域環境和等級醫院的設備條件等。
在《侵權責任法》中“當時的醫療水平”，在醫療技術損害責任司法鑒定中如何判斷？筆者在此推薦北京法庭科學技術鑒定研究所實施的“醫療水平原則。”（注3）
該所設定“醫療水平原則基本概念指的是：要求參加鑒定的專家應從國情出發，充分考慮各地區，各級醫院的客觀情況和現時的技術標準，該原則又分以下三個細則：①、醫院等級和專科技術相結合原則。醫院等級差別決定了醫療水平的不同，因此，對常見和少見疾病的診斷處理所造成的結果，應有不同的判斷標準。此外，需要兼顧專科技術水平，專科醫師對其專科領域內的注意義務標準應高于一般醫師的注意義務。②、醫療當時水平原則是指在鑒定某一醫療糾紛事件時，應以醫療活動發生時的醫學水平（通常慣例）為基準。不能用發展了的醫學理論和技術對原有技術水平進行鑒定。在鑒定時，要考慮‘過去時’和‘現在時’，不能將過去醫療技術和條件有局限的前提下發生的事，用現在已經進步的技術或理論作為基準進行鑒定。這里強調的是事件發生時的醫學水平。③、醫療地域性原則。指一位醫師應當具有通常的技能、知識、經驗。地理范圍的差異可作為輔助性標準。這條原則要求高水平專家在判斷基本問題時應當考慮地域性問題。”
醫學水平指醫學科學研究上的水平，也是科學發展的是最高水平。
醫學和其他自然科學不同，是一門復雜的、發展的和試驗性的科學，還有許多無法探究的生命禁區，醫學科學在很大程度上還處在經驗科學的階段。有許多疑難疾病，醫學專家還是不能攻克。現代醫學對人的認識是有限的，對疾病的認識而也是有限的，這在臨床實踐中必然會導致一定程度的誤診、誤治。在這里誤診、誤治不等于過錯。在臨床醫學上還可能出現實驗性治療，在這時可能出現“獲益”和“致害”的雙重性，有時候醫療技術可能并沒產生期望的效果，卻產生具大的危害性的副作用，醫療技術由于技術的難度而增加了技術操作者犯錯誤的可能性，即平時所稱的醫療風險。對于患者來說，為了追求自身治療疾病的切身利益而去承擔醫療風險，又稱“自冒風險”。根據《執業醫師法》第26條第二款規定，實驗性臨床治療，須經患者本人簽字“同意”。在實驗性臨床治療中，作為患者也無所謂“犧牲”，也無須得到法律上的幫助。
五、統一適用《侵權責任法》第16條的人身損害賠償標準。
筆者在賠償雙軌制中提到的人身損害賠償指的是，最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中的賠償標準。
在《侵權責任法》實施后的人身損害賠償標準中，沒有體現出醫療損害責任賠償的特點。患者因自身疾病原因入院，這是一個首在原因，醫療機構在診療中存在過失又是另外一個原因，這與交通肇中發生的人身損害賠償相比較，當事人，一般來說是一個健康的人，而在醫療肇事（違規的醫療損害）中發生的人身損害賠償中，當事人（病人）是一個有疾病的人，而適用統一的人身損害賠償標準，對于醫療機構來說顯失公平。更何況我們是社會主義國家，其大多數公益的醫療機構是體現社會福利性質，應予考慮受害人利益與全體患者利益平衡關系。（注4）故筆者認為，首先在案件發生的基本事實和責任的認定上要客觀公正，其次要考慮醫療損害賠償的特殊性（患者還有自身疾病的原因力）其賠償標準應低于交通肇事中人身損害賠償標準，而不是適用統一的人身損害賠償標準。下面舉一個實例。
2008年8月31日上午5時許，患者張某（化名）因主訴“頭暈伴嘔吐約半小時”被送往××省××市人民醫院急救，××市人民醫院擬診張某為高血壓腦病，醫生采用了硝酸甘油針靜滴及心痛定片舌下含服等治療措施。一小時后，張某神志不清，語言表達不清，耳朵有填塞感，仍有嘔吐現象，經神經內科會診后，于當日上午6時20分送往神經內科。此后醫生初步診斷張某腦梗塞，高血壓病3期，極高危，送進重癥監護室，并繼續治療。2008年9月3日上午8時15分，張某因搶救無效死亡。
張某死后，2009年8月，張某妻子和兒子向××市人民醫院所在地人民法院起訴，要求××市人民醫院賠償。在訴訟過程中，被告××市人民醫院申請××省醫學會進行鑒定。××省醫學會鑒定認為：張某因基底動脈血栓形成，腦干梗塞致中樞呼吸循環衰竭，該病死亡率高，張某有多年高血壓病史，曾有腦梗塞病史，就診時已存在后循環供血不足，但醫院在張某血壓波動時，因用藥不當，加劇了病情的發展，該病例構成一級甲等醫療事故，被告××市人民醫院承擔次要責任。本案所在地人民法院審理后認為：患者張某死亡原因主要于他本人原來有多年的高血壓病史，并有腦梗塞病史，就診時已存在后循環供血不足。但是經醫學會鑒定指出，醫院藥物使用不當加劇了張某病情發展和他本身的疾病相結合最終導致張某死亡的后果。2010年底所在地人民法院作出一審判決，××市人民醫院應承擔40%的責任，賠償人民幣12萬元。這些賠償包括精神損害撫慰金、喪葬費、醫療費等等。筆者認為，上述案例在事實和責任認定上是十分公正和客觀的。
六、《侵權責任法》有關復印病歷資料的規定和舉證責任正置，患方訴訟步履艱難。
根據《侵權責任法》第61條規定，“醫療機構及其醫務人中應當按照規定填寫并妥善保存住院志、醫囑單、檢查報告、手術及麻醉記錄、病理資料、護理記錄、醫療費用等病歷資料的，醫療機構應當提供。”容易產生爭議的就是對于所列的住院志、醫囑單、檢驗報告、手術及麻醉記錄、病理資料、護理記錄、醫療費用以外的病歷資料，是否意味著醫療機構不再有保管義務？根據《條例》第10條規定的，患方有權復印復制的體溫單、醫學影象檢查資料，特珠檢查同意書、手術同意書等客觀病歷資料，患者將喪失復印復制的權利。醫療機構完全可以不再根據《條例》第10條規定提供客觀病歷的復印復制，和保管主觀病歷了。因為《侵權責任法》是法律，其法律效力高于行政法規且由患方承擔舉證責任，所以患方訴訟步履艱難，輕輕松松打醫療官司已成為歷史。
在《侵權責任法》實施后，由于醫療侵權訴訟作為一般的人身損害賠償案件適用過錯責任原則。過錯責任原則把侵權人主觀過錯作為賠償責任的前提條件，因此使患者取證更為困難，故筆者建議對患者正置舉證以寬松的形式，著重以形式要件舉證，即患方提供掛號憑據，出院病歷記錄（記在門診病歷本上），申請人民法院調查舉證和醫療技術損害責任司法鑒定等，反之，對醫療機構必須注重事實實質內容舉證，以保障患者是否受到侵害，得到公正的認定。
七、《侵權責任法》規定，“不必要的檢查”將承擔法律責任
《侵權責任法》第62條規定“醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查。”既往最高人民法院關于人身損害賠償的司法解釋出臺，且與《條例》的賠償標準不一致，在醫務人員中產生了一些影響，自我保護性醫療行為開始出現，作些過度檢查，予以防范。《侵權責任法》實施后，醫療行為應當符合《臨床技術操作規范—各科分冊》的規定。否則不必要的檢查而造成人身損害或者喪失最佳的治療時機及治療方案，要承擔法律責任。
八、《侵權責任法》有關鑒定未作規定
《侵權責任法》沒有規定醫療損害責任的鑒定制度，理由是實體法不規定程序法的內容。鑒于醫療損害責任鑒定是由醫學會，還是由司法鑒定機構，或者另行設立新的鑒定機構不得而知。
最高人民法院關于適用《侵權責任法》若干問題的通知（以下簡稱《通知》），其中（三）“人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件中，根據當事人的申請或者依照職權決定進行醫療損害鑒定的，按照《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）、《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》及國家有關部門的規定組織鑒定。”
根據《決定》中第1條規定：“司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。”由是筆者認為：醫療損害責任鑒定是發生在訴訟過程中，其性質應當是司法鑒定。具體組織責任鑒定的不是醫學研究機構，而是人民法院根據當事人的申請或者依照職權決定進行醫療損害責任鑒定。鑒于鑒定人的選擇，根據《通知》中“國家有關部門的規定組織鑒定”，應是在國家衛生部下屬的醫學會中具有醫療專業技術權威的專家進行鑒定。至于在醫學會中的專家是否經司法行政機構登記并公告，鑒定人是否署名，鑒定人是否出庭接受質證，根據《通知》的司法解釋，應當按照《決定》中的規定實施。
鑒于《條例》中有關醫療損害責任鑒定在程序設計上如何納入司法鑒定的軌道，立法部門尚未研究出臺，在司法實踐中，比較難以操作。而在醫療機構及醫務人員對法醫在醫療損害責任鑒定中作出的鑒定都不相信，其源蓋出于醫療行為有其專業性的特點，法醫承擔所涉及的醫療損害責任侵權糾紛案件的鑒定是不現實的。
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