[ 劉亮 ]——(2011-4-12) / 已閱6963次
身份制約土地承包經營權的法律特征
民法基本理論認為，財產權是可以與權利人的人格、身份相分離并具有財產價值的權利傳統的大陸物權法將用益物權視為非所有人利用所有人的物的獨立權利，一般不與用益物權人的特定身份相聯系。但在中國的法律上，作為用益物權的土地承包經營權，在權利取得、權利行使和權利消滅等方面，都與主體的特定身份——農村集體經濟組織的成員身份密切關聯。身份制約構成了土地承包經營權的鮮明特征。
第一，具有特定農村集體經濟組織的成員身份，是權利人創設取得土地承包經營權的前提。家庭承包是按照國家有關農村土地承包的政策和地方人民政府的有關規定統一進行的承包，是集體經濟組織人人有份的承包。《農村土地承包法》第5條規定，“農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體組織發包的農村土地”；第15條規定，“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶”。可見，現行法律上，只有本集體經濟組織內部的成員或者農戶才有資格通過家庭承包經營本集體所有或者使用的土地，并設定取得土地承包經營權；而且，只要具有了本集體經濟組織成員身份，就有權請求承包本集體經濟組織發包的土地。發包方有義務保障本集體內部成員在承包地的取得上人人有份、人人平等。在這里，法律不問成員的性別、年齡和職業，也不問成員是否具備經營農業的能力，成員身份成為創設取得土地承包經營權的決定性條件。
第二，在土地承包經營權的流轉上，法律努力將流轉閉合在同一農村集體經濟組織內部的農戶和成員之間。法律允許或者鼓勵本集體經濟組織內部的流轉，但嚴格限制或者禁止土地承包經營權與權利人的分離。按照《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條的規定，互換和轉包都是只適用于同一集體經濟組織內部的承包方之間流轉土地承包經營權的形式。法律規定轉讓必須獲得發包方的許可，法律禁止土地承包經營權的抵押，并且將土地承包經營權的入股限定于農戶之間的農業合作生產。法律還賦予了本集體經濟組織成員在同等條件下的對他人流轉土地承包經營權享有優先權。這種優先權，不同于傳統民法中的優先權，是一種新型的具有中國特色的優先權。理論上認為，本集體經濟組織成員享有的這種流轉優先權，是由承包地的集體所有的性質決定的，目的在于照顧本集體經濟組織成員的利益，主要是“為了保護本集體經濟組織成員的土地權利”。
第三，在土地承包經營權的消滅上，具有本集體經濟組織成員身份或者說隸屬于本集體經濟組織，是農戶取得的承包地在承包期內不被集體收回的前提條件。《農村土地承包法》第26條第3款明確規定，“承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發包方。承包方不交回的，發包方可以收回承包的耕地和草地”。在這里，法律將發包方有權收回承包地的條件確定在承包方的身份上。承包方保有特定的身份，即承包方仍屬于本集體經濟組織內部的農戶，則在承包期內就可一直享有土地承包經營權，反之，承包方如果遷入設區的市并轉為非農戶口，則喪失土地承包經營權。
上述分析表明，在權利創設、權利行使和權利享有等方面，土地承包經營權都具有濃厚的身份色彩，土地承包經營權也因此成為一項極富中國特色的土地用益物權制度。性質上屬于財產權的土地承包經營權，卻要受到主體的農村集體經濟組織成員身份的極大制約，這不僅模糊了土地承包經營權的財產權屬性，也在很大程度上消解了其作為用益物權所應具有的特性和功能。土地承包經營權的身份性與財產性之間的沖突，內生于現有的土地承包經營權制度之中，并會對權利的取得、行使等產生極為重要的影響。
北安市人民法院
劉亮
