[ 周冬平律師 ]——(2011-4-25) / 已閱27532次
3、行為人是否采取了欺騙手段
合同糾紛與合同詐騙在手段上有明顯的區分。利用合同進行詐騙犯罪的一般手段是：（1）、無中生有，編造虛偽的事實。（2）、有意隱瞞真相，以假充真。（3）、規避法律，利用對方的疏忽或不熟悉合同法，伙同對方代理人、代表人在合同條款中大做手腳，通過這些手法，以合同的合法形式掩蓋騙取對方財物的非法占有。[[10] 張明楷.刑法學.北京:法律出版社.2005:663][10] 行為人在這些行為中并沒有返還財物或者履約義務的客觀行為。而合同糾紛是行為人以非法營利為目的，變相或者部分履行合同，并沒有使用合同詐騙罪所要求的欺詐手段。合同糾紛的法律效果是導致合同無效，合同的相對人的救濟方式是以締約過失責任或者違約責任、賠償損失等民事手段得以補償損失。
4、行為人是否有履行合同的積極行為
從簽訂合同后行為人有無積極的去履約也可能認定出罪與非罪來。若無犯罪故意，在合同簽訂以后，總會積極創造條件去履行合同。即使不能履行，也會承擔違約責任。而利用合同進行詐騙，在合同簽訂后，不會去履行合同，即使有履行合同的行為，也只是有為了欺騙受害人的象征性行為。履行行為的有無最能客觀地反映行為人履行合同規定的民事義務的主觀動機，也是認定行為人是否存在“非法占有”目的的重要客觀依據。實際存在的履行行為，必須是真實的履行合同義務的行動，而不是虛假的行為。合同簽訂后得到財物便一走了之，或作與合同毫不相干的其他用途，根本無行為的意思表達或者揮霍一空無力償還，對于這些情況，不論其有無履行合同的實際條件，均應以合同詐騙罪論處。
5、合同標的物的處置情況
合同標的的處置也能一定程度表明行為人的主觀目的和客觀欺詐行為。若當事人沒有履行合同義務或者只履行一部分合同，財產仍未發生物權的轉移，此時行為人的處置情況一定程度上反映了其合同活動中的主觀心理態度。因為，不同的心理態度，對合同標的的處置也必然不同。
四、本罪的犯罪數額以及量刑
根據《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第二條之規定，本罪具體表現必須符合其中之一形式。后來的97新刑法幾乎將該司法解釋全部照搬進去。再根據2001年兩高出臺的《追訴標準》第69條的規定，所謂數額較大，是指個人詐騙公私財物數額在5000元至2萬元以上，或者單位直接負責的主管人員和其他直接負責人員以單位名義實施詐騙，詐騙所得歸單位所有，數額在5萬至20萬元以上的。根據刑法第224條和第231條的規定，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產；單位構成合同詐騙罪的，對單位判處罰金，并對其直接的主管人員和其他直接責任人員，依照前述規定處罰。
存在的問題是：根據《追訴標準》規定，各地有權指定相應的規章制度對犯罪數額和情節進行具體規定。[[11] 參見《四川省高級人民法院關于刑法部分條款數額執行標準和情節認定標準的意見》川高法[2002]105號 第三十條][11] 這樣便會產生同案不同結果的出現，不利于司法的公平合理處理。
五、合同詐騙罪立法缺陷及完善建議
本罪立法技術上存在嚴重的問題，就該制度具體內容的完善，筆者提出以下幾點建議：
1、在新刑法將本罪單列之前僅有司法解釋，以普通詐騙罪的特殊情形，即對經濟合同詐騙手段的規定。對數額和關鍵詞定義都沒有詳細的說明。新刑法基本沒有做調整的吸收了該司法解釋的規定。2001年的《追訴標準》著重對數額進行了較為詳細的規定，但是仍存在隱患。各地方有權規定不同的數額和量刑情節（以四川高院規定為例）造成了刑法適用上差異。罪行法定原則、罪行相適應原則所要求的“法”應當僅僅指有權的立法機關制定的法律。在我國刑法領域出現了相當多的違反法位階的情況，這對法的穩定性、權威性造成了一定的威脅。兩高有權制定司法解釋的做法已經違背了法位階原則，但這是我國基本國情決定的，此處不做論述。數額的標準是和本地的經濟狀況相關，不同地域發展不一樣，對定罪和量刑有很大的影響。為了實現形式上公平，而采取分別適用，甚至相同情況而有罪與非罪的巨大差異的適用，筆者認為這是不合符依法治國要求的，在實質層面上是得不到公平的。從長遠來看，對國家的法制建設和健全有害無益。最大的隱患還不是在數額的定制上，而是對嚴重情節、特別嚴重情節的認定上面。沒有了如同規定數額的地區經濟差異作為丈量尺寸，那么對情節的具體解釋就顯得隨意性較強了。因此，筆者建議，出臺立法解釋或者司法解釋，將數額和量刑情節統一。并且結合我國經濟和刑事政策現狀，酌情修改本罪，改善本罪的立法滯后。
2、對“非法占有為目的”進行解釋，明確刑法224條列舉的五種情形與“非法占有為目的”的邏輯關系。是否只有在規定的這幾種情形下之“非法占有為目的”才構成本罪？筆者認為224條第五款規定的“以其他方法騙取對方當事人財物”，說明了立法者認為本罪的犯罪手段并不局限于以上幾種列舉的情形，并不想脫離以合同手段行騙這一大框架。另外，而前四項的列舉性說明重點放在欺騙行為上，可以肯定的是，即便有這幾種情況也并不意味著必然的有“非法占有為目的”�！胺欠ㄕ加袨槟康摹笔菍χ饔^目的考察，并且，“非法占有為目的”在犯罪過程中不同的階段對罪與非罪與、犯罪形態有著重大的影響。立法機關應當做出以下幾點澄清：從哪些方面去考察非法占有的主觀目的，不同階段的非法占有為目的的不同定罪、量刑適用。
學界關于如何排除了非法占有為目的爭議不多，但是在實務中司法機關往往因法無明文規定而難以確定標準，因此自由裁量在所難免。就具體如何解決該難題，筆者認為立法機關應該從簽訂合同的主體、履約能力、對所得財物的適用等方面詳細確定推定為非法占有的情形。并且明確“在簽訂、履行合同過程中”具有非法占有為目的才能構成本罪。反之則不宜認定為合同詐騙罪。[[12] 張明楷.刑法學.北京:法律出版社.2005:665][12]
3、根據罪刑法定原則，犯罪行為是指對社會有危害性，且刑法所禁止的行為，而1997年刑法制定本罪是只規定了含保底條款在內的五項行為，而如今經濟飛速發展、網絡交易頻繁，新型合同欺詐犯罪手段層出不窮。例如，利用網絡之便訂假協議是否構成合同詐騙罪。為了能彌補立法的滯后，應盡快加強立法完善。要明確犯罪行為的前提是要對刑法上的合同對出正確的定義。如上文提及的，立法機關并未對“合同”做說明，實務中便只能結合對民事合同的認識做出認定。
4、筆者認為將本罪單獨立法，放在擾亂市場秩序罪體列下，有如同將金融詐騙罪單列出來一樣的問題。從立法技術上看，筆者贊同將本罪和金融詐騙罪從新歸入詐騙罪，單列出來且放在不同的章節中的做法，使法條顯得十分混亂。從法益的角度來看也存在問題。合同詐騙罪保護的是市場秩序，這是立法者根據我國經濟發展的需要直接親和的做法。保護市場秩序實質是保護他人合法財產不受侵害，不同只在于是否在市場交易情形下以及行騙手段。合并制定并詳細進行立法或司法解釋，這樣即做到了簡化繁瑣龐大的條文，也便于民眾對法律知識的學習了解。
六、總結
合同詐騙罪是新刑法修訂后增加的新罪名，與普通詐騙犯罪相比，它有著自身的特點，鑒于新刑法對該罪的規定過于籠統和原則化，加上相關司法解釋的滯后，對于如何認定合同詐騙罪，司法實踐中，存在著諸多爭議。要解決合同詐騙罪存在的問題，需要結合我國國情，同時對有過類似經濟發展過程的國外立法進行考察、借鑒，再結合本土的法律資源和社會資源，制定出一套行之有效并能促進我國經濟良性發展的制度。怎樣才能更好、更準確的制定出規則，更好的維護這一法益但又不妨礙發展，這才是最重要的問題。在關于本罪的問題上，首先要解決的是對合同概念的界定，本罪與民事欺詐區別的問題，厘清本罪的認定疑難。這就要求立法者更好的對合同制度和刑事政策的掌握，并結合市場經濟發展規律，順應我國改革開放的步伐，平衡好各項利益之間的沖突。綜上所述，只有對合同詐騙犯罪的各種構成及特征進行深入的分析與研究，才能正確的把握這個犯罪問題。市場經濟體制需要健全的法律制度去保障，交易秩序需要各社會成員自覺遵守規則，這是法治社會所要求達到的理想狀態。同時只有我們透徹的理解合同詐騙犯罪的特征，不留給犯罪分子可乘之機，減少損失，降低風險，才能避免財產被不法分子侵害。
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