[ 儲濤 ]——(2011-4-25) / 已閱27887次
第四，專利收買戰略，即將競爭對手的專利全部收買，來獨占市場的戰略。在在收買專利過程中，因充分重視下列因素：第一，專利可轉讓性，如果專利被質押，則無法轉讓；第二，被無效的風險，任何專利都有可能被無效，對專利被無效的風險，應當由權利人承擔或雙方共擔；第三，權屬瑕疵，由于國家在受理專利申請時，對申請人申請專利的權利僅作表面審查，申請人可能無申請權，主要發生在個人是申請人的情形，該風險應約定由轉讓方承擔，對于共有的專利權轉讓，應由全部共有人簽字；第四，在受讓前應做調查該專利是否被許可使用過，一旦該專利已經許可給他人使用，受讓后將無法獨家使用，該風險應由出讓方說明并承諾；第五，在受讓前，應對專利申請文件，特別是實質審查函件、復審，無效程序中的文件做詳細的分析，以了解該專利的保護范圍；第六，購買的專利應包括其從屬專利，必須打包購買，否則，即便是購買了基礎專利，由于未購買其從屬專利，仍然深陷雷區；第七，專利附帶的技術秘密轉讓問題。對于比較重要的專利，權利人很有可能將比較關鍵的技術方案作為技術秘密保護，所以使用專利技術達到的效果總比權利人的效果要差一些，只有將其技術秘密一并購買，才能生產出與出讓方一樣的產品。
第五，專利與產品結合戰略，即在許可他人使用本企業專利的同時，將自己的產品強加于對方，提高自己在市場競爭中地位的戰略。這里要注意的是，根據《合同法》第329條、《技術合同司法解釋》的有關規定，非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效，“非法壟斷技術、妨礙技術進步”包括：限制當事人一方在合同標的技術基礎上進行新的研究開發或者限制其使用所改進的技術，或者雙方交換改進技術的條件不對等，包括要求一方將其自行改進的技術無償提供給對方、非互惠性轉讓給對方、無償獨占或者共享該改進技術的知識產權；限制當事人一方從其他來源獲得與技術提供方類似技術或者與其競爭的技術；阻礙當事人一方根據市場需求，按照合理方式充分實施合同標的技術，包括明顯不合理地限制技術接受方實施合同標的技術生產產品或者提供服務的數量、品種、價格、銷售渠道和出口市場；要求技術接受方接受并非實施技術必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術、原材料、產品、設備、服務以及接收非必需的人員等；不合理地限制技術接受方購買原材料、零部件、產品或者設備等的渠道或者來源；禁止技術接受方對合同標的技術知識產權的有效性提出異議或者對提出異議附加條件等情形。應盡量避免合同中出現上述情形，應通過其他方式合理避免，如另立協議等方式予以規避。
所謂專利防御戰略是指防御其他企業專利進攻或反抗其他企業的專利對本企業的妨礙，而采取的保護本企業將損失減少到最低程度的一種戰略。專利防御戰略主要有以下幾種：
第一，專利無效戰略，即針對對方專利的漏洞、缺陷，運用撤銷以及無效等程序，使對方所取得的專利不能成立或者無效的戰略。因無效程序的啟動要支出較高的費用（包括無效申請費，代理機構的代理費、資料的檢索費等），故企業不會積極主動的啟動專利無效，一般只有在對應的產品要入市或侵權訴訟中才啟動。專利無效程序啟動后，一旦對應的專利被無效，便成為公共技術，可以免費使用，有的專利即便是最終沒有無效掉，因當事人為保障專利有效而與請求人和解，請求人也可以達到用較低的費用或不支付對價而獲得專利的使用權。
第二，公開戰略，前面已經論述，在此不再贅述；
第三，交叉許可戰略，即企業間為了防止造成侵權而采取的相互間交叉許可實施對方專利的戰略。
10、設計出比較好的技術創新激勵制度并有效的去執行
任何技術創新歸根結底是由人去完成的，企業有一批優秀的人才，并不當然表示就可以獲得很多技術創新，還必須的有一套比較完善的技術創新激勵制度并且有效的去執行。在筆者看來，一套比較好的激勵制度，應包括以下幾個方面：
第一，盡量為他們提供優質的技術開發平臺。這里的技術開發平臺包括物質技術條件和技術團隊，大量的技術問題的解決都需要無數起實驗才可以解決，而進行相應的實驗必須要有相應的技術條件，特別是藥品等高新技術開發，物質技術調價是必備的。對于復雜的技術開發，往往需要大量的人員共同參與完成，光靠一個人幾乎無法解決，即便是解決了，也需要大量的時間。故物質技術條件和技術團隊是做技術開發的基礎條件，只有擁有了技術開發平臺，技術人員才會看到技術開發的希望，他們才會去做技術開發，我們無法想象在無人島上，無技術設備的情況下進行技術開發。
第二，對他們的付出給予充分肯定，滿足其精神需求，并給予重實質而輕形式的管理制度。技術人員投入技術開發往往需要投入大量的時間和精力，有時候為了攻破某一技術難題，為了保證思維的連續性，在較長的一段時間內幾乎都無法獲得休息時間，故，無論他們是否獲得成功，在精神上都應該給予他們肯定，因為他們付出了。同時，技術人員需要付出大量的腦力思維，為了充分的挖掘他們的智慧并可以寬松的工作，不能給他們太多的形式上的要求，例如上班必須的著工作裝，必須得按時上下班等等。
第三，有一套比較公平合理的物質獎勵制度。雖然《專利法》及《專利法實施細則》規定了職務發明的獎勵制度，但是這也僅僅建立在申請專利，獲得授權的基礎之上，并且僅僅是法律的規定，無具體的操作方式，并不能等同于企業的獎勵制度。故，為激勵企業的技術人員，有必要制定一套技術創新制度，而這項制度中的獎勵范圍包括專利，還應包括技術秘密、未做技術秘密和專利保護的技術創新以及技術失敗。IBM公司的獎勵制度，倒是值得我們借鑒：IBM公司用“計分制”來兌現獎勵，這與國內對于司機違章的計分有異曲同工之處，IBM公司的計分是用來獎勵，而我們的計分缺用來處罰。IBM公司的計分制，申請專利給發明人計3分，刊載于出版物，給該發明人計1分。當這些分數累積到12分時，給予現金獎勵。一項發明被第二次采用時，再次給予獎金獎勵（詳見《IBM公司的知識產權管理制度》一文，作者：張曄）。對于技術失敗，企業應當理性的判定，任何技術創新過程中都有可能失敗，而一旦技術失敗，不僅前期的投入無直接的回報，甚至還造成其他損失，當然即便是技術失敗了，他也告訴后來者，哪些方案是不成功的，從某種程度上講也是一種成功，只不過這種成功表示企業最想要的而已。我們應當正確的評價技術失敗，只要技術人員盡到了謹慎處理的職責，即便是失敗了，也不應給予他們處罰，如果技術失敗對后續創新有較大幫助作用還應給予一定的獎勵，這樣他們才敢于去技術創新。對已企業的重要技術人員，不僅要給予技術創新獎勵，還要想法把他們留在企業，很多企業的做法是給予他們重要的職位，或者給予他們期權或股權的獎勵，但是具體的制度設計還應因人而異，且應請專業的律師設計具體的制度。考慮到我國專利審查制度，以及企業的成本考慮，對于外觀設計和實用新型專利，在授權后給予基本獎勵外，還應及時請求國家知識產權局作出《專利評價報告》，根據《專利評價報告》的結果再行給予獎勵，這樣對技術人員比較公平，同時，該《專利評價報告》在專利維權過程中也有用處，并且我們可以根據《專利評價報告》的結論確定專利的維護期。
11、做好技術創新檔案保存管理
技術創新過程付出大量的人力、物力和財力，創新過程的檔案包括技術開發計劃書、對技術背景的檢索、技術人員的分工參與、實驗報告、技術開發進展統計等，這些都應當形成文字檔案技術，至少是電子文檔，最好是紙質文檔，而紙質文檔應當由公司有關部門蓋章并由相關負責人和參與人員簽字確認。對于開發計劃書、技術人員分工及技術進展等應形成書面記載，這些檔案直接影響到技術創新的歸屬、侵權抗辯等，做成完成的檔案，也可以提高后續研發的工作效力，不再做重復的工作。技術創新檔案應當長期保存。在正泰訴施耐德案件中，施耐德公司雖然主張正泰公司的技術在其申請前施耐德已經開發完成，但因沒有技術開發檔案，導致法院不予認可，如果有技術開發檔案，也不至于會賠正泰1.7個億。對于有些文檔（如計算機程序，商業秘密除外），還應當考慮進行著作權登記，這不僅可以獲得著作權保護，對確定技術開發完成時間的固定也是非常有幫助的。
建立起完成的檔案保存制度后，還應建立完善的檔案借閱制度，這不僅是對知識產權的尊重，更是有利于商業秘密的維護和檔案的保存。應制定明確的借閱權限、借閱流程、歸還期限以及借閱記錄制度。
12、與員工約定技術創新的歸屬
雖然《專利法》及《專利法實施細則》規定了職務發明創造規定單位所有并明確了職務發明創造的范圍，但是對非職務發明創造的歸屬，法律沒有強制性的規定，而非職務發明創造是財產權，既然是財產權就可以約定歸屬并可以轉讓。與員工對發明創造的歸屬進行約定（必須采取書面方式，最好是在該員工入職時就進行約定，IBM等公司都是這樣操作的），以避免將來不必要的知識產權權屬糾紛，并且在權屬糾紛時占主動地位。對于知識產權歸屬的約定，應當采取獨立于勞動合同的形式，該協議中還應包括知識產權創新的獎勵制度，這樣員工清楚的知道自己的權利義務，否則，只有義務沒有權利的協議，員工是難以接受的。
13、適時的啟動專利侵權訴訟、積極應對專利侵權訴訟
抓里訴訟的啟動，要耗費大量的人力物力和財力，一個專利侵權案件，所耗費的時間少則一年，多則七八年，并且，對方是否構成侵權并不像合同違約糾紛那么清晰，帶有很大的不確定性，故啟動專利侵權訴訟應謹慎考慮。根據《專利法》及其司法解釋的有關規定，實用新型和外觀設計專利侵權訴訟，當事人一旦啟動無效程序，侵權極有可能中止，故權利人在啟動訴訟時，首先要考慮該實用新型或外觀設計專利的穩定性，至少要做一次專利評價報告，如果報告認為該專利穩定性比較差，可能被無效，則不要啟動。在固定被告侵權的證據后，有必要對侵權的證據是否能夠證明被告侵權做一個風險評估，最好是有專家參與論證的評估，如果認為該證據不足以認定侵權，則慎重考慮啟動訴訟程序。考慮到中國目前的司法環境及地方保護因素，盡量避開在源頭侵權人住所地訴訟，最好是找一個被告，將管轄地拉到原告住所地或源頭侵權人住所掃地意外的其他法院管轄。在啟動專利訴訟時，有必要同時進行財產保全，因為漫長的訴訟給被告充足的時間轉移財產，等到原告勝訴時可能也只是一個空判決。
大多數單位對專利權人發過來的侵權警告書都不重視，有的是認為自己不構成侵權，有的是認為離侵權訴訟還比較遙遠，沒有采取任何措施。這也使得他們在后續的訴訟中處于被動地位。從司法實踐的經驗看，筆者認為，收到侵權警告書后應當：第一，立即進行是否侵權分析，如果不構成侵權，立即啟動確認不侵權訴訟，這也不僅可以使管轄地在原告所在地，減少到外地訴訟的成本，還可以盡早的確認自己的技術方案是否構成侵權，以避免大量的投入后因構成侵權而造成巨大的經濟損失。如果構成侵權，應當積極采取措施，停止侵權，降低或見面權利人調取到侵權的證據（大多數專利權人在發警告函之前都已經將侵權的基本證據固定）或與權利人協商獲得專利許可，降低或避免法院確認專利侵權的發生。
當收到專利侵權的訴狀后，也應當積極采取措施，委托專業人員參與訴訟，充分利用禁止反悔原則、現有技術抗辯原則對抗侵權，如果不能，則可考慮通過專利無效程序將涉案專利無效掉。因我國法律規定，被告人如果在答辯期滿之前未啟動專利無效程序的，侵權訴訟將不中止，故無效程序必須在答辯期滿前提出以終止侵權訴訟，如果可以利用現有技術或禁止反悔原則對抗，再終止無效程序不遲。
五、小結
在激烈的競爭中，企業知識產權戰略是必不可少的，只有這樣才能在激烈的競爭中占據一席之地。企業專利戰略的執行和具體的實施，是一項非常復雜的工程，且不同的企業有不同的特點，絕大多數企業來說都處在要去摸索階段，無可復制的模板，筆者也僅僅是根據實踐經驗進行初步的總結。本文不能為企業知識產權戰略實施帶來具體的執行方案，但希望能為企業對知識產權戰略的認知以及企業知識產權戰略框架的構建帶來益處。筆者也將根據后續的實踐經驗，總結歸納出可參考的具體執行方案。
作者單位：北京盈科武漢律師事務所
探討電話：15972118981，交流郵箱：qirannet@163.com
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