[ 何寧湘 ]——(2011-5-7) / 已閱28401次
2011年《民事訴訟法》修改中存在的問題
——四川精濟(jì)律師事務(wù)所 何寧湘
修改涉及八方面問題
全國人大常委會法工委民法室副主任扈紀(jì)華介紹，目前啟動的民事訴訟法修改涉及的問題較多，主要問題包括：
一是民訴法中的簡易程序和小額訴訟程序。
現(xiàn)行民訴法對簡易程序規(guī)定的非常簡單，只有5條，按民訴法規(guī)定，民事審判適用普通程序原則，而簡易程序?qū)儆谟邢薜倪m用，但目前中國案多人少的矛盾突出，司法實(shí)踐中，50%至80%案件基層法院都在適用簡易程序，現(xiàn)在有人提出要對簡易程序作出更加具體的規(guī)定。此外，有人提出一些標(biāo)的額較小的案件是否適用比簡易程序更簡的制度。
【夢多】：現(xiàn)行民訴法中的簡易程序，單從以法律條文的多寡來看，確實(shí)“非常簡單”，但對法院的審判實(shí)踐很有用，審理的標(biāo)的金額幅度可大可小，民訴法規(guī)定簡易程序的審限是三個(gè)月，不得延長。然而法官們在遇到因自己問題導(dǎo)致超過法定審限的，法官則可以“任意”轉(zhuǎn)換到普通程序，以達(dá)到久拖不決，以及其他為公眾知道的理由來延長案件的審理期限，因此簡易程序是不可能取消的，也不可能加強(qiáng)，否則對法官就沒有任何意義了。說到小額訴訟，再小的爭議標(biāo)的或標(biāo)的額的案件甚至是無金額之訴的案件，都可以適用簡易程序或普通程序，因此就小額而言是沒有必要增加一個(gè)程序來處理的。
對于所謂的小額訴訟，首要問題是究竟多小為“小額”，1元、1角還是1分，還是1萬元、3萬元還是5萬元以下，如果案件爭議無金額，如確權(quán)之訴，是否也屬于小額訴訟之列，顯然這個(gè)問題只是有些搞笑，卻沒有真正的意義。那么提出所謂的小額訴訟程序又是為何？顯然是法官們希望獲得更加寬松的程序法，不論是簡易程序還是普通程序，都必須依程序法，那么提出在民訴法中增加小額訴訟程序究竟法官們還需要什么，這就是關(guān)鍵要害之所在。據(jù)目前參與修改民訴法之人員披露，為無審限，無嚴(yán)格程序，無金額限制（訴訟當(dāng)事人可以約定），可不作證據(jù)交換，不需要嚴(yán)格的質(zhì)證，一審終審，等等去去“形成了一個(gè)法律快餐”。
問題一、而今，法院在審理民事案件，對程序非常馬虎，當(dāng)事人、或代理律師不到萬不得已，一般不會對法官的程序違法深究，即使在此情形下，如果當(dāng)事人要提出上訴或申訴，可以據(jù)法以違反程序法為上訴抗辯理由，提起上訴。如果小額訴訟程序可以這么夸張，那么在程序法方面當(dāng)事人的訴訟權(quán)力就被會被“淹沒”，同時(shí)當(dāng)事人、社會包括檢察機(jī)關(guān)對其的監(jiān)督權(quán)也隨之化為無實(shí)無形。
問題二、吳幫國在今年兩會上稱，我國社會主義法律體系已建立，其意很明確，法律體系已有了。實(shí)際上現(xiàn)在的問題是法官在審判中如何正確、公正依程序法審理的問題。我國民訴法應(yīng)當(dāng)說是相對“成熟”的，不但以前參照蘇聯(lián)的，臺灣的，現(xiàn)在更是揉入了日本、英美法系中的部分。關(guān)鍵是法律適用與依法審判的問題，實(shí)質(zhì)問題依然在法院、在法官。
問題三、一審終審，當(dāng)事人的救濟(jì)途徑只有申訴，對于使用超級簡易程序?qū)徖淼暮唵伟讣暝V應(yīng)當(dāng)不會被重視與受理，即使發(fā)現(xiàn)有問題，也極有可能被不受理。
問題四、綜上等諸多問題，所謂的小額訴訟程序不應(yīng)設(shè)立。據(jù)參與修改民訴法之人員披露目前已是“鐵板釘釘”，這就帶來兩種可能性，一是當(dāng)事人是否可以選擇；二是法院、法官是否會強(qiáng)制適用這種程序，如果是后者，對當(dāng)事人、代理人將是一場無法言語的“災(zāi)難”。
二是關(guān)于民事訴訟中的證據(jù)制度。
現(xiàn)行民訴法268條只有12條對證據(jù)問題作了規(guī)定，這些規(guī)定顯然是不能適用司法實(shí)踐需要的。關(guān)于調(diào)查收集證據(jù)問題我們國家規(guī)定的是法院依職權(quán)調(diào)查與當(dāng)事人自行收集證據(jù)并舉的制度，關(guān)于法院是否介入證據(jù)調(diào)查一直存在爭議，有人認(rèn)為法院介入打破了雙方當(dāng)事人平等地位的平衡；也有人認(rèn)為，如果法院不介入調(diào)查，有些證據(jù)材料當(dāng)事人拿不到，如銀行、工商、稅務(wù)等有關(guān)部門掌握的相關(guān)證據(jù)。
【夢多】：
對于民訴當(dāng)事人來講，證據(jù)是其訴訟中的、可能的、保證勝訴的關(guān)鍵。因此在民訴程序法中，有關(guān)證據(jù)的規(guī)定最顯得非常重要，理論上講，法律體系中應(yīng)當(dāng)有獨(dú)立的《證據(jù)法》。在我國現(xiàn)行法律體系或訴訟法體系中，不但沒有《證據(jù)法》，就連一個(gè)完整的證據(jù)規(guī)則也沒有，這樣的觀點(diǎn)，最高人民法院可能有極大意見。不錯最高法院早就出臺了法釋〔2001〕33號 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》自2002年4月1日起執(zhí)行，該《規(guī)定》由于沒有《證據(jù)法》為依據(jù)，不得已而吸收了英美法系中的部分證據(jù)規(guī)定，不得已作拼湊，必然存在理論斷層，層次不清，線條混亂，適用難度極大等問題，這么多年實(shí)踐中，法官對是否適用《規(guī)定》的隨意性極強(qiáng)，甚至部分基層法官們曾稱“根本無法適用”，倒《規(guī)定》的呼聲與做法到了極致。另一方面，不少法官不認(rèn)真聽取當(dāng)事人陳述，簡單以當(dāng)事人證據(jù)不足死套《規(guī)定》，造成錯案。最為典型的案例就是廣東省四會市法院的法官莫兆軍涉嫌玩忽職守一案。該案件中，四會市檢察院的公訴，肇慶市檢察院、廣東省檢察院的抗訴的重大現(xiàn)實(shí)意義，在于敢為天下先對我國訴訟中認(rèn)定事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)、以及這一標(biāo)準(zhǔn)引出的我國審判制度中存在的若干問題提出質(zhì)疑，勇于履行法律監(jiān)督職責(zé)，可喜可賀，國人敬佩。
2004年6月29日，廣東省高院對四會市法院的法官莫兆軍涉嫌玩忽職守一案作出終審判決，駁回檢察院的抗訴意見，維持一審無罪判決。由于此前審理一起借款案件的被告，在訴訟中提出受脅迫出具借條的抗辯事實(shí)，但未能提供相關(guān)證據(jù)，故莫法官依據(jù)證據(jù)規(guī)則，以被告負(fù)有舉證責(zé)任而舉證不能為由，裁判被告敗訴。事后被告因不服判決作出了喝農(nóng)藥自殺身亡的過激行為。公安機(jī)關(guān)介入偵查后，原告才承認(rèn)借條確系其脅迫被告所寫，這表明法院認(rèn)定的案件法律事實(shí)與客觀事實(shí)不符。當(dāng)?shù)貦z察機(jī)關(guān)就以此為由認(rèn)為莫法官不盡職守，因?qū)ο嚓P(guān)不良后果承擔(dān)刑事責(zé)任。莫法官涉嫌玩忽職守先被四會市檢察院刑拘，后又改為逮捕。2003年12月4日，廣東肇慶中院作出一審判決，認(rèn)為莫兆軍行為不構(gòu)成犯罪。隨后，四會市檢察院不服這一判決，由肇慶市檢察院通過廣東省檢察院向廣東省高院提出抗訴。2004年3月23日下午，對莫兆軍的抗訴案在廣東高院開庭審理。經(jīng)過3個(gè)月的審理后，廣東高院終于對這宗頗具爭議的案件作出終審判決：一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，維持原判。也就是說，莫兆軍無罪。
通過四會市法院的法官莫兆軍涉嫌玩忽職守一案，深刻反映了我國民事訴訟制度中，客觀事實(shí)與法律事實(shí)之間的關(guān)系，以及顯現(xiàn)出我國審判制度中存在的若干問題。民事案件中的被告心中認(rèn)定的是“受脅迫出具借條”的客觀事實(shí)，而法官莫兆軍判案是基于“被告舉證不能”而認(rèn)定的法律事實(shí)，那怕這法律事實(shí)與客觀事實(shí)完全不同。西方國家的審判制度中有一個(gè)“法官自由心證”，即法官對案件反映的客觀事實(shí)有個(gè)基本的看法，推定與判斷。“自由心證”需要法官具有非常高的學(xué)識、法律素質(zhì)與執(zhí)業(yè)品質(zhì)。而我國法律制度與西方國家法律制度完全不同，法官素質(zhì)也無法勝任“自由心證”，因此只能依據(jù)有限的證據(jù)材料來推斷，從這點(diǎn)上講，認(rèn)定“莫兆軍無罪”是正確的。但四會市法院過于簡單結(jié)案，而沒有深入做好思想工作（如告知二審法律制度原理，動員與鼓勵其上訴、告知證據(jù)規(guī)則動員其提供新證據(jù)、在上訴費(fèi)交納上進(jìn)行必要的處理）可能會避免被告自殺這一悲劇的發(fā)生。
真實(shí)的證據(jù)是反映客觀事實(shí)發(fā)生的軌跡、痕跡的載體，因此證據(jù)均以具有一定形式的載體的體現(xiàn)，不具有載體的軌跡、痕跡是無法保存與呈舉到法院的，因此要通過事件遺留的證據(jù)材料來完全恢復(fù)“客觀事實(shí)”發(fā)生的原貌，即要求證據(jù)對已經(jīng)過去了的案件事實(shí)和有關(guān)事實(shí)的證明達(dá)到“客觀事實(shí)”那樣的標(biāo)準(zhǔn)，也就不可能的。雖然從哲學(xué)認(rèn)識論的觀點(diǎn)上看，客觀事實(shí)是可以認(rèn)識的。但是訴訟中所涉及或爭議的證據(jù)事實(shí)，完全可能不是過去已發(fā)生的客觀事實(shí)，認(rèn)識客觀事實(shí)需要一個(gè)過程，這一過程可能是曲折的，甚至是走完全部的過程也未能實(shí)現(xiàn)。審理該案件的法官大致上只能而且必須憑借能夠證明當(dāng)時(shí)客觀事實(shí)的一切證據(jù)（包括書證、物證、視聽資料、證人證言、勘驗(yàn)筆錄、鑒定結(jié)論、當(dāng)事人的陳述等）來認(rèn)定事實(shí)。從認(rèn)識論上講，人們可以通過證據(jù)發(fā)現(xiàn)的案件法律事實(shí)與案件的客觀事實(shí)之間永遠(yuǎn)存在差距，由于依賴于認(rèn)識能力的局限度，公正心理保持度，真實(shí)合法證據(jù)的采集度，外界干擾度、案件的客觀事實(shí)只能無限接近而無法對客觀事實(shí)的再現(xiàn)，故從狹義上講， 法官認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是法律事實(shí)。詳見本主所作《訴訟中的客觀事實(shí)與法律事實(shí)》http://www.kdlawyer.net/Article/susong/zonglun/200704/18418.html
因此，做為基本法的民訴法，在修改時(shí)，應(yīng)當(dāng)將此部分加強(qiáng)與明晰，重點(diǎn)應(yīng)放在可操作性上，簡理論，重操作。對于現(xiàn)存問題，應(yīng)當(dāng)規(guī)定法院未執(zhí)行證據(jù)規(guī)定的可作為違反程序法作為抗辯理由，提出上訴，減少或避免法官適用證據(jù)規(guī)定的隨意性。
問題一：證據(jù)規(guī)則應(yīng)當(dāng)作統(tǒng)一適用規(guī)定，對于判決書上對證據(jù)采信也需要闡明。證據(jù)采信往往“決定”了案件的勝訴，不論勝訴還是敗訴的法院已審結(jié)并生效的民事案件往往伴隨兩個(gè)效應(yīng)，即預(yù)決效應(yīng)與前訴效應(yīng)。如果案件證據(jù)存在瑕疵，案件裁決因此也隨之產(chǎn)生問題，其預(yù)決效應(yīng)與前訴效應(yīng)將是負(fù)方向的，影響當(dāng)事人的決不是僅僅是對本案當(dāng)事人，也將影響其他不特定案件的當(dāng)事人。
問題二：律師應(yīng)當(dāng)較深度的掌握補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)、最佳證據(jù)、證據(jù)順序等規(guī)則，其前提是，修改的民訴法對此規(guī)定要明確，不能有歧義。今后的規(guī)則與理論應(yīng)當(dāng)法院、檢察院、律師使用統(tǒng)一的釋義，力爭消滅法官認(rèn)定、采信證據(jù)的隨意性。賀衛(wèi)東在《為了法治，為了我們心中的那一份理想》提到“在李莊案的審判過程中，我們分明看到，法庭基本的中立性已經(jīng)蕩然無存。庭審中，李莊及其辯護(hù)人請求證人出庭接受質(zhì)證。我相信主持審判的付鳴劍法官深知這種當(dāng)面質(zhì)證的重要性，因?yàn)槟阍谖髂险ù髮W(xué)的碩士論文研究的主題正是證人出庭作證的必要性。然而合議庭卻拒絕了被告方的要求，理由居然是證人不愿意出庭作證。”“請各位查一下刑事訴訟法，有沒有證人出庭與否取決于他或她的意愿的規(guī)則？況且該案的七位關(guān)鍵證人均在重慶執(zhí)法部門的羈押之下，他們提供的書面證詞很可能出自于刑求或其他威逼利誘，必須通過面對面的核查印證，才能讓李莊究竟是否唆使相關(guān)人員做偽證等真相大白。然而，江北區(qū)法院——這是我當(dāng)年大學(xué)實(shí)習(xí)的地方——卻硬是僅僅憑借這些無法質(zhì)證的所謂證詞作出了有罪判決。” 其2011年4月19日在重慶江北區(qū)法院開庭，最終檢察院撤回公訴的李莊“漏罪”，仍然續(xù)演了全部證人證言無一人證人出庭。這是刑事訴訟案件法院竟這樣做，而民事訴訟案件中，法院法官適用證據(jù)規(guī)則的隨意性更加嚴(yán)重，如果不克服、避免與徹底消滅這種隨意性，要杜絕冤假錯案的可能性極小。
問題三：證據(jù)交換的必要性是否存在。
應(yīng)當(dāng)說，從訴訟制度本身，證據(jù)交換沒有其保證案件審判正確的功能，證據(jù)提交、證據(jù)交換只是一種審判活動的具體做法。這一點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)或參考日本民訴中“一本主義”的觀點(diǎn)。在開庭前，當(dāng)事人、律師、法官，或檢察官都不提前看到雙方當(dāng)事人可能舉的全部證據(jù)，面對這樣的情形，訴訟中的人們自然要全力以赴的抓住質(zhì)證的環(huán)節(jié)，進(jìn)行一博，從而達(dá)到質(zhì)證最優(yōu)化之效果。從另一角度上看，法官在開庭前沒有看到證據(jù)，就不可能形成成見，法庭、法院也不可能先入為主，更可能站在中立的位置，更能使法官素質(zhì)的提高，從而從根本上解決先定后審的問題。讓審判更加公正，公開，以確保當(dāng)事人的合法權(quán)益，讓訴訟更加趨于、接近公開、權(quán)威、有序、有信的社會主義法制軌道。因此，證據(jù)交換制度應(yīng)當(dāng)取消，或者做為可供當(dāng)事人自愿選擇、約定的一種做法。
三是關(guān)于審前程序問題。目前有的法院在進(jìn)行審前程序的探索試點(diǎn)工作，有的提出應(yīng)當(dāng)規(guī)定一個(gè)獨(dú)立的審前程序，進(jìn)行審前調(diào)解的，進(jìn)行繁簡分流等。這里需要研究的問題是人民法院受理案件后有哪些工作應(yīng)當(dāng)在審理前完成，與審前準(zhǔn)備程序的證據(jù)交換、整理等程序的關(guān)系等。
【夢多】：
審前程序，目前輪廓還不明了，存在著“人民法院受理案件后有哪些工作應(yīng)當(dāng)在審理前完成”前提。全國人大常委會法工委民法室副主任扈紀(jì)華提出了審前程序“與審前準(zhǔn)備程序的證據(jù)交換、整理等程序的關(guān)系”的問題，這或許至少表明與“證據(jù)交換、整理等程序”不同。不論如何，審前程序不應(yīng)當(dāng)是民訴程序，而是法院內(nèi)部的一種工作流程，民事訴訟法的修改應(yīng)當(dāng)圍繞與訴訟參加人、訴訟參與人有直接關(guān)系的方面進(jìn)行，如果僅僅是法院內(nèi)部的一項(xiàng)工作程序，應(yīng)當(dāng)由最高人民法院下達(dá)司法文件加以規(guī)定，而不應(yīng)將一項(xiàng)法院內(nèi)部工作程序作為訴訟程序加入民訴法中，這應(yīng)當(dāng)是一個(gè)立法原則。
問題一：如果在審前程序中出示或交換證據(jù)的情形下，當(dāng)事人及其代理人是否可以要求法院審查或排除非法證據(jù)。
案例：騰訊新聞 > 國內(nèi)新聞 > 李莊漏罪案 > 正文 《未進(jìn)入舉證階段 律師要求排除非法證據(jù)被駁回（http://news.qq.com/a/20110419/000657.htm）》2011年04月19日10:23華龍網(wǎng)闕影 字號：T|T
華龍網(wǎng)4月19日9時(shí)56分訊（數(shù)字記者 闕影）今晨9時(shí)30分，李莊漏罪案庭審正式開始。在檢察機(jī)關(guān)宣讀完起訴書后，李莊的兩名辯護(hù)律師立即舉手表示，要求啟動非法證據(jù)排除程序。
檢方表示，庭審還未進(jìn)入舉證階段，檢方還未當(dāng)庭出示任何一份證據(jù)。辯護(hù)律師提出的要求不合理。
法庭合議后，駁回了辯護(hù)律師的要求。
從報(bào)道可以看出，即使在刑事案件訴訟中，辯護(hù)人是可以閱卷提前看到相應(yīng)證據(jù)的問題，既然看了證據(jù)顯然就會產(chǎn)生對證據(jù)的辨別與觀點(diǎn)，問題是：在此階段時(shí)點(diǎn)提出要求法院審查或排除非法證據(jù)的意見是否合法或合理。在該案例中，辯護(hù)人在宣讀公訴書之后，辯護(hù)人即提出人民法院非法證據(jù)排除程序的要求應(yīng)當(dāng)是合理的。判決要求合理的理由非常簡單，如果證據(jù)是非法的，顯然就沒有了質(zhì)證的前提，質(zhì)證應(yīng)當(dāng)是針對證據(jù)的真實(shí)性、證明力而進(jìn)行的，如果確為非法證據(jù)，顯然應(yīng)當(dāng)予以排除。這里我們暫且不討論辯護(hù)人的要求是否符合法律規(guī)定，我們只研究除此階段外，在整個(gè)刑事訴訟程序中，辯護(hù)人可以何時(shí)提出啟動非法證據(jù)排除程序的請求？假設(shè)在公訴舉證之后，舉證之后就不存在排除的問題，而只是質(zhì)證問題，要知道排除非法證據(jù)與舉證質(zhì)證是兩個(gè)不同的問題，在質(zhì)證階段內(nèi)，如果證據(jù)不真實(shí)，或不具有證明力，只存在一個(gè)法庭是否采集的問題，而不能此時(shí)來排除，換句話說，要啟動排除非法證據(jù)程序，并使用之成為有效程序，只能在舉證質(zhì)證之前，因此李莊漏罪案其辯護(hù)人的要求是正確的。相反，檢方觀點(diǎn)與法庭駁回的做法都是不正確的。事實(shí)也是如此，在質(zhì)證時(shí)，辯護(hù)人要求提出具證人證言的證人出庭，未出庭就無法質(zhì)證，也無法確認(rèn)這些證人證言的取得的合法性，結(jié)果辯護(hù)請求被法庭駁回。
問題二：
反觀民事訴訟以及現(xiàn)在提出所謂的審前程序，是否可以要求法院審查或排除非法證據(jù)，包括與本案無關(guān)聯(lián)的證據(jù)材料，估計(jì)這一問題也很難出規(guī)定在即將修改的民訴法中。
四是檢察監(jiān)督問題。現(xiàn)行民訴法規(guī)定檢察院對發(fā)生法律效力的判決裁定進(jìn)行監(jiān)督，即事后監(jiān)督。現(xiàn)在有的提出，為了保證案件的公正審理，應(yīng)當(dāng)把檢察監(jiān)督擴(kuò)展到事前和事中以及執(zhí)行過程中，如司法實(shí)踐中出現(xiàn)的不予立案也不給當(dāng)事人裁定的問題，審判中當(dāng)事人對管轄異議、回避申請等程序問題，執(zhí)行中的執(zhí)行亂等問題需要監(jiān)督。
【夢多】：
檢察監(jiān)督在我國被定義為法律監(jiān)督，在我國司法現(xiàn)狀與政體改革現(xiàn)狀下提出這樣的問題似乎不合適宜。一是，檢察監(jiān)督是法律規(guī)定，本身并不存在法律規(guī)定的缺失，而在于檢察機(jī)關(guān)有無能力做，做與不做（即作為與不作為），進(jìn)而如何做的問題。從目前司法現(xiàn)狀至少是局部現(xiàn)狀非常不樂觀，從重慶李莊漏罪案看，似乎是公檢法三位一體對付李莊，如此糾結(jié)的狀況下，檢察機(jī)關(guān)是不可能，也無法履行法律監(jiān)督的。比較好玩的是，重慶李莊漏罪案即將開庭的信息是由重慶市政府率先發(fā)布的，由此可見，所謂李莊漏罪案實(shí)際上是重慶地方六位一體的結(jié)果。在此情景下，何談檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督。
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