[ 戚謙 ]——(2011-5-8) / 已閱12431次
律師忠告：企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)，勿臨渴掘井，宜未雨綢繆，防患于未然。
——河南成務(wù)律師事務(wù)所 戚謙
■鄭州戚謙律師•企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)專題系列五：
企業(yè)商業(yè)秘密侵權(quán)的司法保護(hù)
戚謙 河南成務(wù)律師事務(wù)所 13837159892
一、因員工離職而發(fā)生商業(yè)秘密侵權(quán)尋求司法保護(hù)，河南成務(wù)律師事務(wù)所的戚謙律師認(rèn)為，必須做好以下四方面工作。
1、訴訟理由
在單位與職工訂有保密協(xié)議或競業(yè)禁止協(xié)議的情況下，若職工不遵守有關(guān)約定，披露、使用或允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，該行為即構(gòu)成對(duì)商業(yè)秘密權(quán)利人（即單位）的違約行為，同時(shí)該行為又顯然構(gòu)成了對(duì)單位權(quán)利的侵犯。原單位既可以對(duì)職工提出侵權(quán)之訴，亦可提出違約之訴。單位可以從時(shí)效、法院管轄地、舉證責(zé)任的難易、賠償數(shù)額的多少等因素綜合考慮，選擇兩者中有利于自己的一種訴因提起訴訟。如果職工的新受聘單位存在共同侵犯商業(yè)秘密行為的，往往可將其與職工列為共同被告提起共同侵權(quán)之訴。
2、侵犯商業(yè)秘密案件賠償數(shù)額的計(jì)算：
作為不正當(dāng)競爭的一種類別，侵犯商業(yè)秘密賠償數(shù)額計(jì)算問題在我國《反不正當(dāng)競爭法》第20條第一款有個(gè)規(guī)定，即“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用。”
在計(jì)算商業(yè)秘密權(quán)利主體的損失時(shí)，首先應(yīng)計(jì)算財(cái)產(chǎn)收入方面的可計(jì)損失，如同期市場收入的減少額，也可按正常情況下該商業(yè)秘密的許可使用費(fèi)來衡量；其次，還應(yīng)將競爭優(yōu)勢方面的損失考慮在內(nèi)，競爭優(yōu)勢的損失往往遠(yuǎn)大于可計(jì)損失，在計(jì)算時(shí)，應(yīng)將開發(fā)成本、現(xiàn)實(shí)和未來的優(yōu)勢都估算進(jìn)去，必要時(shí)也可委托資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)商業(yè)秘密的無形資產(chǎn)價(jià)值作出評(píng)估鑒定。侵權(quán)所應(yīng)得的利潤除實(shí)際侵權(quán)所得的利潤外，還應(yīng)包括取得的競爭優(yōu)勢以及所節(jié)約的研制開發(fā)成本。只有賠償數(shù)額與實(shí)際損失或侵權(quán)所得相當(dāng)，才有可能扼制住侵僅和保護(hù)自身權(quán)利。
▲▲▲在司法實(shí)踐中，人民法院根據(jù)法律法規(guī)以及侵權(quán)損害賠償理論，創(chuàng)設(shè)了以下五種侵權(quán)損害賠償計(jì)算方法：
（1）以商業(yè)秘密權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的損失為賠償額。
侵害人對(duì)于商業(yè)秘密權(quán)利人可計(jì)算的財(cái)產(chǎn)、收入方面的損失，應(yīng)全部予以賠償。包括商業(yè)秘密的研制開發(fā)成本，使用或轉(zhuǎn)讓情況，市場的容量和供求關(guān)系，以及受害人營業(yè)額的實(shí)際減少量等。當(dāng)然在實(shí)際操作中這種方法也有不少因素難以明確，例如權(quán)利人減少的營業(yè)額不一定全部是侵權(quán)人造成的，或不一定全部是這個(gè)侵權(quán)人造成的；權(quán)利人的商業(yè)秘密尚未推行市場，難以計(jì)算其可得利益的數(shù)額；市場的容量究竟有多大存在模糊性等。這些都需要人民法院在采用上述方法時(shí)加以考慮。
（2）以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利潤為賠償額。
具體來說，對(duì)于違法將商業(yè)秘密出賣給他人的，以其違法、出賣的收入為賠償額；對(duì)于違法使用商業(yè)秘密進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，以其獲得或增加的利潤為賠償額。必要時(shí)，可委托知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)估機(jī)構(gòu)或者專家進(jìn)行評(píng)估。例如在廣東電纜附件廠訴佛山高連電纜附件有限公司、陳燦等5人商業(yè)秘密侵權(quán)及佛山高連電纜附件有限公司反訴廣東電纜附件廠不正當(dāng)競爭糾紛案件中，廣東電纜附件廠起訴認(rèn)為其通過從德國引進(jìn)35kv及以下電力電纜用硅橡膠預(yù)制件裝配式附件技術(shù)和排除原任其廠長、其供銷副科長的本案被告陳燦、陳永德等出國培訓(xùn)，并通過自行研發(fā)等方式，共生產(chǎn)、開發(fā)了16個(gè)系列149個(gè)品種的電力電纜用硅橡膠預(yù)制件裝配式附件產(chǎn)品，擁有對(duì)這些產(chǎn)品的設(shè)計(jì)、制造、應(yīng)用、質(zhì)量控制和試驗(yàn)的專有技術(shù)，取得較好的經(jīng)濟(jì)效益，并對(duì)這些技術(shù)采取了保密措施，屬于商業(yè)秘密。本案4被告原來分別是原告的廠長、車間主任、技術(shù)科長和銷售科長，但卻先后到高連公司出任要職，故意泄漏原告的商業(yè)秘密給高連公司并擅自將原告的商業(yè)秘密應(yīng)用于高連公司，致使其生產(chǎn)出與原告相同或相近似的產(chǎn)品，給原告造成損失，請(qǐng)求判令5被告停止侵權(quán)和賠償經(jīng)濟(jì)損失900萬元等。佛山市中級(jí)人民法院和廣東省高級(jí)人民法院在一、二審中根據(jù)案件的具體情況，均認(rèn)定5被告使用了原告的商業(yè)秘密，構(gòu)成侵權(quán)。同時(shí)，根據(jù)高連公司從1995年6月到1998年5月的產(chǎn)品銷售收入36539460.27元，以及廣東電纜附件廠主要產(chǎn)品平均利潤率27.47%，按照高連公司的產(chǎn)品銷售收入乘廣東電纜附件廠的產(chǎn)品利潤率計(jì)算，高連公司的可得利潤為36539460.27元乘以27.47%等于10037389.73元。該數(shù)額已超過廣東電纜附件廠訴請(qǐng)賠償?shù)?00萬元。此外，廣東電纜附件廠還付出調(diào)查取證費(fèi)、審計(jì)和翻譯費(fèi)用等，因此，法院全額支持了廣東電纜附件廠900萬元賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求。
（3）以不低于商業(yè)秘密使用許可的合理使用費(fèi)為賠償額。
當(dāng)商業(yè)秘密權(quán)利人與他人曾簽有商業(yè)秘密許可使用合同時(shí)，可采用此種計(jì)算賠償額。這是假定侵權(quán)人在正常情況下取得權(quán)利人商業(yè)秘密的許可使用時(shí)，其許可使用費(fèi)應(yīng)該是多少，再推定該數(shù)額為賠償數(shù)額。但這并不意味著侵權(quán)人就此獲得了商業(yè)秘密的合法使用權(quán)，侵權(quán)人在支付賠償金的同時(shí)仍必須停止侵權(quán)行為。當(dāng)然，使用該方法計(jì)算賠償數(shù)額，還應(yīng)防止商業(yè)秘密權(quán)利人與他人相串通虛構(gòu)許可使用合同及許可使用費(fèi)以向侵權(quán)人索取巨額賠償。
（4）當(dāng)事人自愿協(xié)商賠償額。
司法實(shí)踐中，人民法院一般允許當(dāng)事人之間采取協(xié)商的方式來確定商業(yè)秘密侵權(quán)損害賠償數(shù)額，即使最終協(xié)商確定的賠償數(shù)額與權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或侵權(quán)人因侵權(quán)所得到的利益明顯不對(duì)等。因?yàn)槊袷聶?quán)利是一種私權(quán)，當(dāng)事人有權(quán)決定自己合法權(quán)利的取舍。只要這種取舍不損害國家、社會(huì)或者第三人的合法權(quán)益。在以調(diào)解方式結(jié)案時(shí)，這種方法更為適用。
（5）由人民法院根據(jù)案件的具體情況酌情確定賠償額，即定額賠償。
在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償中，經(jīng)常出現(xiàn)原告的損失和被告的獲利均無法查明的情況，司法實(shí)踐中采取酌情賠償?shù)姆椒▉硖幚怼Ｐ薷暮蟮闹鳈?quán)法和商標(biāo)法和專利案件的司法解釋都規(guī)定了酌情賠償?shù)臄?shù)額最高不超過50萬元。對(duì)侵犯商業(yè)秘密案件的酌情賠償問題，法律和司法解釋都沒有規(guī)定。最高人民法院副院長曹建明在2001年全國知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)講話中認(rèn)為侵犯其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的酌情賠償可以參照專利、商標(biāo)、著作權(quán)的酌情賠償標(biāo)準(zhǔn)，人民法院在司法實(shí)踐中也采用這種精神。例如在佛山某醫(yī)用導(dǎo)管有限公司訴南海某醫(yī)療科技有限公司、黃某等商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案中，幾位被告使用了原告的技術(shù)信息以及經(jīng)營信息商業(yè)秘密，生產(chǎn)出了中心靜脈導(dǎo)管和血液透析導(dǎo)管兩種產(chǎn)品并進(jìn)行銷售，佛山市中級(jí)法院認(rèn)為被告分別生產(chǎn)、銷售了兩種侵權(quán)產(chǎn)品，故根據(jù)侵權(quán)產(chǎn)品種類分別酌情判賠50萬元共計(jì)100萬元，幾位被告承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。廣東省高級(jí)人民法院則認(rèn)為，本案是商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛，被告侵犯的是商業(yè)秘密而不是產(chǎn)品，在一件案件中的酌情賠償數(shù)額，最高只能判決賠償50萬元。最后廣東省高級(jí)人民法院根據(jù)二審查明的事實(shí)而改判為幾位被告連帶賠償原告30萬元。
總之，上述五種商業(yè)秘密侵權(quán)損害賠償?shù)臄?shù)額計(jì)算方法，形成了一個(gè)較為完整的體系。人民法院在司法實(shí)踐中對(duì)這些計(jì)算方法并不是隨意取舍，而是按照一定的先后順序加以采用，具體表現(xiàn)為：以《反不正當(dāng)競爭法》第20條規(guī)定的賠償方法為指導(dǎo)原則并優(yōu)先采用，以各種變通的方法為補(bǔ)充，以定額賠償為最終的保留，對(duì)于商業(yè)秘密侵權(quán)損害賠償?shù)母鞣N計(jì)算方法，應(yīng)當(dāng)以能夠確定權(quán)利人的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失或推定損失的方法優(yōu)先；無法確定的，才可以采用能夠確定的侵權(quán)行為人的實(shí)際獲利或能夠確定的商業(yè)秘密許可使用費(fèi)的方法，在上述各種方法均無法確定時(shí)，才最終采用定額賠償方法，以切實(shí)保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益。
3、承擔(dān)責(zé)任的方式
鑒于商業(yè)秘密的特殊性，為了及時(shí)有效地防止商業(yè)秘密的進(jìn)一步擴(kuò)散，避免權(quán)利繼續(xù)受損，單位在提起訴訟的同時(shí)可依據(jù)《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國民法能則〉若干問題的意見（試行）》第162項(xiàng)的規(guī)定，向法院提出"先行做出停止侵害裁定"的申請(qǐng)。
4、舉證責(zé)任：以“誰主張、誰舉證”為主，以“舉證倒置”為輔。
《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十四條：“ 當(dāng)事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對(duì)方當(dāng)事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實(shí)質(zhì)相同以及對(duì)方當(dāng)事人采取不正當(dāng)手段的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。其中，商業(yè)秘密符合法定條件的證據(jù)，包括商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價(jià)值和對(duì)該項(xiàng)商業(yè)秘密所采取的具體保密措施等。”
河南成務(wù)律師事務(wù)所的戚謙律師認(rèn)為，在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中，商業(yè)秘密權(quán)利人應(yīng)能證明（1）自己合法擁有商業(yè)秘密，這主要圍繞商業(yè)秘密的四個(gè)構(gòu)成要件展開舉證； （2）被告（職工）所使用或披露的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或相同性； （3）被告有獲取商業(yè)秘密的條件，主要應(yīng)提供與職工簽訂的勞動(dòng)合同、保密協(xié)議等證據(jù)。而作為被告須提供其所使用或披露的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)，若舉證不能，則"推定"侵權(quán)成立。
★【戚謙，河南成務(wù)律師事務(wù)所律師，QQ律師網(wǎng)http://www.qqlawyer.com首席律師；主要擅長：公司法律、合同法律、股權(quán)糾紛、股權(quán)激勵(lì)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、交通事故等；服務(wù)專線：13837159892 ，E-mail:qqlawyer@126.com】
