[ 戚謙 ]——(2011-5-8) / 已閱12004次
律師忠告：企業商業秘密保護，勿臨渴掘井，宜未雨綢繆，防患于未然。
——河南成務律師事務所 戚謙
■鄭州戚謙律師•企業商業秘密保護專題系列五：
企業商業秘密侵權的司法保護
戚謙 河南成務律師事務所 13837159892
一、因員工離職而發生商業秘密侵權尋求司法保護，河南成務律師事務所的戚謙律師認為，必須做好以下四方面工作。
1、訴訟理由
在單位與職工訂有保密協議或競業禁止協議的情況下，若職工不遵守有關約定，披露、使用或允許他人使用權利人的商業秘密，該行為即構成對商業秘密權利人（即單位）的違約行為，同時該行為又顯然構成了對單位權利的侵犯。原單位既可以對職工提出侵權之訴，亦可提出違約之訴。單位可以從時效、法院管轄地、舉證責任的難易、賠償數額的多少等因素綜合考慮，選擇兩者中有利于自己的一種訴因提起訴訟。如果職工的新受聘單位存在共同侵犯商業秘密行為的，往往可將其與職工列為共同被告提起共同侵權之訴。
2、侵犯商業秘密案件賠償數額的計算：
作為不正當競爭的一種類別，侵犯商業秘密賠償數額計算問題在我國《反不正當競爭法》第20條第一款有個規定，即“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”
在計算商業秘密權利主體的損失時，首先應計算財產收入方面的可計損失，如同期市場收入的減少額，也可按正常情況下該商業秘密的許可使用費來衡量；其次，還應將競爭優勢方面的損失考慮在內，競爭優勢的損失往往遠大于可計損失，在計算時，應將開發成本、現實和未來的優勢都估算進去，必要時也可委托資產評估機構對商業秘密的無形資產價值作出評估鑒定。侵權所應得的利潤除實際侵權所得的利潤外，還應包括取得的競爭優勢以及所節約的研制開發成本。只有賠償數額與實際損失或侵權所得相當，才有可能扼制住侵僅和保護自身權利。
▲▲▲在司法實踐中，人民法院根據法律法規以及侵權損害賠償理論，創設了以下五種侵權損害賠償計算方法：
（1）以商業秘密權利人因侵權行為遭受的損失為賠償額。
侵害人對于商業秘密權利人可計算的財產、收入方面的損失，應全部予以賠償。包括商業秘密的研制開發成本，使用或轉讓情況，市場的容量和供求關系，以及受害人營業額的實際減少量等。當然在實際操作中這種方法也有不少因素難以明確，例如權利人減少的營業額不一定全部是侵權人造成的，或不一定全部是這個侵權人造成的；權利人的商業秘密尚未推行市場，難以計算其可得利益的數額；市場的容量究竟有多大存在模糊性等。這些都需要人民法院在采用上述方法時加以考慮。
（2）以侵權人因侵權行為獲得的利潤為賠償額。
具體來說，對于違法將商業秘密出賣給他人的，以其違法、出賣的收入為賠償額；對于違法使用商業秘密進行生產經營活動的，以其獲得或增加的利潤為賠償額。必要時，可委托知識產權評估機構或者專家進行評估。例如在廣東電纜附件廠訴佛山高連電纜附件有限公司、陳燦等5人商業秘密侵權及佛山高連電纜附件有限公司反訴廣東電纜附件廠不正當競爭糾紛案件中，廣東電纜附件廠起訴認為其通過從德國引進35kv及以下電力電纜用硅橡膠預制件裝配式附件技術和排除原任其廠長、其供銷副科長的本案被告陳燦、陳永德等出國培訓，并通過自行研發等方式，共生產、開發了16個系列149個品種的電力電纜用硅橡膠預制件裝配式附件產品，擁有對這些產品的設計、制造、應用、質量控制和試驗的專有技術，取得較好的經濟效益，并對這些技術采取了保密措施，屬于商業秘密。本案4被告原來分別是原告的廠長、車間主任、技術科長和銷售科長，但卻先后到高連公司出任要職，故意泄漏原告的商業秘密給高連公司并擅自將原告的商業秘密應用于高連公司，致使其生產出與原告相同或相近似的產品，給原告造成損失，請求判令5被告停止侵權和賠償經濟損失900萬元等。佛山市中級人民法院和廣東省高級人民法院在一、二審中根據案件的具體情況，均認定5被告使用了原告的商業秘密，構成侵權。同時，根據高連公司從1995年6月到1998年5月的產品銷售收入36539460.27元，以及廣東電纜附件廠主要產品平均利潤率27.47%，按照高連公司的產品銷售收入乘廣東電纜附件廠的產品利潤率計算，高連公司的可得利潤為36539460.27元乘以27.47%等于10037389.73元。該數額已超過廣東電纜附件廠訴請賠償的900萬元。此外，廣東電纜附件廠還付出調查取證費、審計和翻譯費用等，因此，法院全額支持了廣東電纜附件廠900萬元賠償的訴訟請求。
（3）以不低于商業秘密使用許可的合理使用費為賠償額。
當商業秘密權利人與他人曾簽有商業秘密許可使用合同時，可采用此種計算賠償額。這是假定侵權人在正常情況下取得權利人商業秘密的許可使用時，其許可使用費應該是多少，再推定該數額為賠償數額。但這并不意味著侵權人就此獲得了商業秘密的合法使用權，侵權人在支付賠償金的同時仍必須停止侵權行為。當然，使用該方法計算賠償數額，還應防止商業秘密權利人與他人相串通虛構許可使用合同及許可使用費以向侵權人索取巨額賠償。
（4）當事人自愿協商賠償額。
司法實踐中，人民法院一般允許當事人之間采取協商的方式來確定商業秘密侵權損害賠償數額，即使最終協商確定的賠償數額與權利人因被侵權所受到的損失或侵權人因侵權所得到的利益明顯不對等。因為民事權利是一種私權，當事人有權決定自己合法權利的取舍。只要這種取舍不損害國家、社會或者第三人的合法權益。在以調解方式結案時，這種方法更為適用。
（5）由人民法院根據案件的具體情況酌情確定賠償額，即定額賠償。
在知識產權侵權損害賠償中，經常出現原告的損失和被告的獲利均無法查明的情況，司法實踐中采取酌情賠償的方法來處理。修改后的著作權法和商標法和專利案件的司法解釋都規定了酌情賠償的數額最高不超過50萬元。對侵犯商業秘密案件的酌情賠償問題，法律和司法解釋都沒有規定。最高人民法院副院長曹建明在2001年全國知識產權審判工作座談會講話中認為侵犯其他知識產權案件的酌情賠償可以參照專利、商標、著作權的酌情賠償標準，人民法院在司法實踐中也采用這種精神。例如在佛山某醫用導管有限公司訴南海某醫療科技有限公司、黃某等商業秘密侵權糾紛案中，幾位被告使用了原告的技術信息以及經營信息商業秘密，生產出了中心靜脈導管和血液透析導管兩種產品并進行銷售，佛山市中級法院認為被告分別生產、銷售了兩種侵權產品，故根據侵權產品種類分別酌情判賠50萬元共計100萬元，幾位被告承擔連帶賠償責任。廣東省高級人民法院則認為，本案是商業秘密侵權糾紛，被告侵犯的是商業秘密而不是產品，在一件案件中的酌情賠償數額，最高只能判決賠償50萬元。最后廣東省高級人民法院根據二審查明的事實而改判為幾位被告連帶賠償原告30萬元。
總之，上述五種商業秘密侵權損害賠償的數額計算方法，形成了一個較為完整的體系。人民法院在司法實踐中對這些計算方法并不是隨意取舍，而是按照一定的先后順序加以采用，具體表現為：以《反不正當競爭法》第20條規定的賠償方法為指導原則并優先采用，以各種變通的方法為補充，以定額賠償為最終的保留，對于商業秘密侵權損害賠償的各種計算方法，應當以能夠確定權利人的實際經濟損失或推定損失的方法優先；無法確定的，才可以采用能夠確定的侵權行為人的實際獲利或能夠確定的商業秘密許可使用費的方法，在上述各種方法均無法確定時，才最終采用定額賠償方法，以切實保護商業秘密權利人的合法權益。
3、承擔責任的方式
鑒于商業秘密的特殊性，為了及時有效地防止商業秘密的進一步擴散，避免權利繼續受損，單位在提起訴訟的同時可依據《關于貫徹〈中華人民共和國民法能則〉若干問題的意見（試行）》第162項的規定，向法院提出"先行做出停止侵害裁定"的申請。
4、舉證責任：以“誰主張、誰舉證”為主，以“舉證倒置”為輔。
《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十四條：“ 當事人指稱他人侵犯其商業秘密的，應當對其擁有的商業秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業秘密相同或者實質相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任。其中，商業秘密符合法定條件的證據，包括商業秘密的載體、具體內容、商業價值和對該項商業秘密所采取的具體保密措施等。”
河南成務律師事務所的戚謙律師認為，在商業秘密侵權糾紛中，商業秘密權利人應能證明（1）自己合法擁有商業秘密，這主要圍繞商業秘密的四個構成要件展開舉證； （2）被告（職工）所使用或披露的信息與自己的商業秘密具有一致性或相同性； （3）被告有獲取商業秘密的條件，主要應提供與職工簽訂的勞動合同、保密協議等證據。而作為被告須提供其所使用或披露的信息是合法獲得或者使用的證據，若舉證不能，則"推定"侵權成立。
★【戚謙，河南成務律師事務所律師，QQ律師網http://www.qqlawyer.com首席律師；主要擅長：公司法律、合同法律、股權糾紛、股權激勵、知識產權、交通事故等；服務專線：13837159892 ，E-mail:qqlawyer@126.com】
