[ 郭山珉 ]——(2011-5-31) / 已閱19149次
財(cái)產(chǎn)類犯罪“非法占有”若干問題研究
郭山珉
關(guān)鍵詞：非法占有目的；行為、方式認(rèn)識(shí)；推定認(rèn)定
近年來對(duì)財(cái)產(chǎn)類犯罪以非法占有為目的的爭(zhēng)論較大，特別是對(duì)非法占有為目的主觀要件的判斷，嫌疑人供述誠(chéng)信價(jià)值的采信，行為的推定認(rèn)定，證據(jù)的研判等，加之法官的自由裁量權(quán)過大，在外部監(jiān)督機(jī)制存在欠缺的狀況下，都涉及到案件的審判結(jié)果。筆者就這一類問題進(jìn)行淺述。
我國(guó)刑法對(duì)侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪中，對(duì)十二個(gè)罪名中的八種罪名規(guī)定了必須是以非法占有為目的的這一主觀必備要件。在這些取得財(cái)產(chǎn)占有關(guān)系的犯罪中，都涉及到財(cái)產(chǎn)占有概念問題，因此，有必要對(duì)非法占有的涵義進(jìn)行明確。
一、非法占有目的涵義及認(rèn)識(shí)困惑
（一）非法占有目的的涵義
1、“非法占有”在工具書中的解釋
非法占有是“合法占有”的對(duì)稱。又稱“無權(quán)占有”。占有人無合法根據(jù)而對(duì)他人之物所謂的法律上的占有。非法占有的本質(zhì)在于占有人的行為不具有合法權(quán)利根據(jù),至于占有人是否具備主觀過錯(cuò)則不影響其成立。如不法行為人故意盜竊他人財(cái)產(chǎn)為非法占有; 無權(quán)占有人將他人財(cái)產(chǎn)誤認(rèn)為自己的財(cái)產(chǎn)而占有亦為非法占有。
2、 “非法占有”在學(xué)術(shù)文獻(xiàn)中的解釋
所謂非法占有是指行為人實(shí)施犯罪行為時(shí)客觀上對(duì)財(cái)物的實(shí)際非法控制狀態(tài)和主觀上企圖通過危害行為達(dá)到對(duì)財(cái)物實(shí)際非法控制的目的而不是要求行為人對(duì)財(cái)物的永久控制
3、刑法上非法占有的解釋
非法占有，是指行為人非法將他人公私財(cái)產(chǎn)作為自己的所有物進(jìn)行支配，使物主喪失對(duì)財(cái)物的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)。刑法中的非法占有侵犯了刑法所保護(hù)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系，是犯罪的行為人希望通過實(shí)施犯罪行為所要達(dá)到的目的。
4、民法上的非法占有解釋
非法占有,是指沒有法律依據(jù)而對(duì)他人的財(cái)物實(shí)施控制和管領(lǐng)的狀態(tài)。包括善意的非法占有和惡意的非法占有。
（二）非法占有目的認(rèn)識(shí)困惑
現(xiàn)實(shí)中司法實(shí)踐部門對(duì)一些財(cái)產(chǎn)型犯罪具有非法占有為目的很難認(rèn)定，這其中主要受到以下幾個(gè)方面的認(rèn)識(shí)困惑：
第一，非法占用與非法占有的關(guān)系。個(gè)人或公司、其他組織借錢經(jīng)營(yíng)案件的行為人通過欺詐的方法取得公私財(cái)物后，并沒有攜款潛逃或明顯地用于個(gè)人揮霍，而是用于經(jīng)營(yíng)，由此就難以確定其意圖是非法占用公私財(cái)物還是非法占有公私財(cái)物。
第二，直接故意與間接故意的關(guān)系。個(gè)人或公司、其他組織借財(cái)物進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的案件，經(jīng)營(yíng)人對(duì)能否最終取得他人的財(cái)物的所有權(quán)持放任態(tài)度，若萬(wàn)一經(jīng)營(yíng)成功或?qū)Ψ阶返木o就歸還，追的不緊或無錢就賴，其故意犯罪的類型屬于間接故意。但如果將間接故意也納入非法占有目的的范疇，則明顯違反了刑法理論中關(guān)于犯罪目的只存在于直接故意的通說。
第三，經(jīng)營(yíng)成功與失敗的關(guān)系。由于在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中，確實(shí)有在沒有資金或資金嚴(yán)重不足的情況下，采用“借財(cái)物”方式經(jīng)營(yíng)成功的個(gè)例。如果以經(jīng)營(yíng)成功及經(jīng)營(yíng)人在事后能償還財(cái)物為歸責(zé)的理由，有客觀歸罪之嫌。
二、非法占有作為主觀故意要件的推定認(rèn)定、及與之的立法反映
（一）非法占有主觀故意要件的分析判斷給予的推定認(rèn)定
行為人實(shí)施犯罪，達(dá)到犯罪目的，其主觀心理、思想內(nèi)容我們無法直接看見。它具有抽象性、主觀性和可變性的特點(diǎn)，缺乏可視性和可把握性。需要借鑒客觀主義理論的有益成分，即依靠當(dāng)事人的行為及其他各種客觀要素來分析判斷行為人的犯罪目的，這樣可以使得對(duì)行為人非法占有目的的認(rèn)識(shí)更全面、更科學(xué)。因此，在犯罪嫌疑人辯解無誠(chéng)信價(jià)值，明顯偏離事實(shí)的情況下，主觀方面的內(nèi)容只能靠推定解決。犯罪行為乃外化的主體思想，也只能以外化的行為來推定主體的思想。一般說來,犯罪構(gòu)成要件越多,訴訟中需要證明的內(nèi)容越多；主觀要件越多,訴訟中公訴人的證明責(zé)任越重。目的犯中的目的是一種主觀心理內(nèi)容，看不見、摸不著，在現(xiàn)有的科學(xué)技術(shù)下，很難被外界直接感知，在司法實(shí)踐中，很多被告為了逃避法律制裁，往往以各種借口拒絕承認(rèn)自己當(dāng)時(shí)的主觀目的，從而增加了對(duì)主觀目的的認(rèn)定難度。因此目的犯在司法實(shí)踐中面臨的最大問題就是認(rèn)定、舉證困難。因此，必須通過推定認(rèn)定犯罪目的。那么作為定罪量刑的刑事司法活動(dòng)，只能以已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)作為處理案件的依據(jù)，這必然使該活動(dòng)存在時(shí)空上的滯后性。因而，司法對(duì)于案件事實(shí)方面的認(rèn)定若嚴(yán)格來講均屬于推定。即用犯罪證據(jù)推定犯罪事實(shí)本身的存在與否。另外，由于存在一個(gè)行為由多種目的引發(fā)的可能性，因而對(duì)案件的判斷容易出現(xiàn)失誤和偏差，所以不能直接以行為定罪，必須考慮動(dòng)機(jī)和目的。這也是主客觀相一致原則的要求。例如，盜竊和盜用，貪污和挪用公款，行為方式相同，但卻不一定都具有非法占有之目的。因此，必須根據(jù)多方面事實(shí)因素，推定其主觀目的，然后才能正確定罪。（ 我們現(xiàn)將此稱之為特定非法占有目的。）
鑒于特定非法占有目的這一主觀要件在訴訟證明、司法認(rèn)定中的困難，司法實(shí)踐中越來越多的此類目的犯因在審理中法官們認(rèn)識(shí)的分歧不能定罪或隨意定罪。筆者認(rèn)為，推定對(duì)于我們認(rèn)定目的犯的主觀目的的確是比較有效的一種手段。推定既屬于實(shí)體法研究的范疇，也屬于程序法研究的范疇。一般認(rèn)為，所謂推定,是指根據(jù)事實(shí)之間的常規(guī)聯(lián)系,當(dāng)某一事實(shí)確定存在時(shí),可以推導(dǎo)出某個(gè)不明事實(shí)的存在。用以推導(dǎo)的事實(shí)謂之“基礎(chǔ)事實(shí)”,由基礎(chǔ)事實(shí)推導(dǎo)出來的事實(shí)就是“推定事實(shí)”。推定的原理表現(xiàn)在基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的普遍的、常規(guī)的共存關(guān)系,即當(dāng)基礎(chǔ)事實(shí)存在時(shí),在絕大多數(shù)情況下,推定事實(shí)也存在。故而在推定事實(shí)無法證明或直接證明社會(huì)成本過高時(shí),就可以通過證明基礎(chǔ)事實(shí)的存在而間接證明推定事實(shí)的存在。推定非法占有目的在最高人民法院1996年12月16日頒布的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中有所體現(xiàn)。該《解釋》第三條規(guī)定：“行為人實(shí)施《決定》（指《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》）第八條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為屬于‘以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資……。這實(shí)際上確認(rèn)了司法推定。
2001年1月21日最高人民法院印發(fā)的《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》)再次肯定了非法占有目的的司法推定。該《紀(jì)要》第三條第(三)項(xiàng)關(guān)于金融詐騙罪規(guī)定：“金融詐騙罪都是以非法占有為目的的犯罪……根據(jù)司法實(shí)踐，對(duì)于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的……。這一規(guī)定全面肯定了司法推定在金融詐騙罪認(rèn)定中的運(yùn)用。
學(xué)界認(rèn)為，司法推定運(yùn)用于以非法占有為目的的犯罪的訴訟證明活動(dòng),有效減輕了司法機(jī)關(guān)的證明責(zé)任,降低了訴訟成本,也可有效防止因證明不能帶來的不利后果的發(fā)生，應(yīng)該說這不失為在面臨證明困境時(shí)的一有效解決思路。
（二）非法占有目的推定需要注意的問題和與之完善
司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)為非法占有目的之類犯罪的訴訟證明提供了較為可行、合理的證明手段,但它并不能畢其功于一役,有的“情形”就并不能完全說明行為人具有特定的目的。比如“以欺騙方式從銀行取得貸款”的行為人就不一定具有非法占有目的，如某私營(yíng)業(yè)主,為了營(yíng)業(yè)規(guī)模的擴(kuò)張而向銀行騙貸,其順利賺取大量利潤(rùn)后不久,即將貸款悉數(shù)歸還,其并不想占有銀行資金,沒有非法占有目的；如果說其因擴(kuò)張失敗，經(jīng)營(yíng)虧損，雖主觀上想償還貸款而在客觀上已經(jīng)不能，那么對(duì)其主觀目的的推定往往也更容易出現(xiàn)偏差，尤其是有罪推定的觀念在個(gè)別司法者的頭腦中仍然根深蒂固的情況下。這就是說用推定方式來證明行為人的主觀目的實(shí)質(zhì)上仍然存在問題。
這種問題是推定之本質(zhì)決定的。我們知道,推定其實(shí)是一種由果溯因的反向思維模式。其在思維上、實(shí)際適用上至少存在以下問題：第一,這種果因關(guān)系的唯一性問題。由果溯因的反向思維在多數(shù)情況下是符合實(shí)際的,但并非所有情況下都符合實(shí)際,有上述情形之一,并不一定得出行為人具有某種主觀目的的唯一結(jié)論。 第二,這種推理的現(xiàn)實(shí)價(jià)值問題。比如“將資金用于高風(fēng)險(xiǎn)營(yíng)利活動(dòng)造成虧損的”情形,任何生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)都具有一定的風(fēng)險(xiǎn),如果行為人冒著風(fēng)險(xiǎn)將資金用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng),經(jīng)營(yíng)成功后將資金返還,根據(jù)上述推定,不構(gòu)成犯罪,如果造成虧損無力償還資金的,則推定具有非法占有目的,這種罪與非罪取決于行為人“運(yùn)氣”好壞的觀點(diǎn)必然導(dǎo)致犯罪失去客觀標(biāo)準(zhǔn)。第三,推定的證明責(zé)任分擔(dān)問題。在目的犯的訴訟中運(yùn)用推定,就要求被控方提出反證予以反駁,但反駁達(dá)到什么樣的程度才能解除被控方的證明義務(wù),這種將舉證責(zé)任倒置的做法法律依據(jù)何在?未有相應(yīng)的規(guī)定予以解釋。造成推定主觀上非法占有目的不能唯一性的原因有多樣，即有立法本身是否科學(xué)性，也有承辦人員、特別是審判人員對(duì)法律政策的理解掌握和自由心證辯別等眾多因素。
對(duì)立法的科學(xué)性不是本文目前要探討的，筆者認(rèn)為非法占有目的在運(yùn)用推定時(shí)必須規(guī)范推定的司法適用。
首先，我們應(yīng)嚴(yán)格、全面甄選據(jù)以推定的基礎(chǔ)事實(shí)。設(shè)定基礎(chǔ)事實(shí),是司法推定的客觀前提,我們認(rèn)為,成為基礎(chǔ)事實(shí)的客觀情形必須具有以下特征:一是規(guī)律性,基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間必須存在某種內(nèi)在的、常態(tài)的聯(lián)系,即出現(xiàn)該種基礎(chǔ)事實(shí)多由推定事實(shí)引起；二是果因關(guān)系的直接性,即出現(xiàn)基礎(chǔ)事實(shí)的結(jié)果只能由推定事實(shí)引起,而不能由其他原因引起。比如說我們上文提到的《紀(jì)要》所列舉的“將資金用于違法犯罪”、“將資金用于高風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)”等這些基礎(chǔ)事實(shí)就不是很科學(xué)，其并不能當(dāng)然反映出行為人的“非法占有目的”。
其次,推定應(yīng)履行一定的程序。我們應(yīng)加強(qiáng)對(duì)司法推定程序規(guī)則的研究,著重研究推定的程序設(shè)置、反駁證據(jù)的收集、反駁的程度和反駁不能的后果等問題。在《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談紀(jì)要》中認(rèn)定“非法占有目的”中提出“在處理具體案件時(shí)，對(duì)于有證據(jù)證明行為人不具有非法占有目的的，不能單純以財(cái)產(chǎn)不能歸還就按金融詐騙罪處罰”。有論者進(jìn)一步指出“……這允許被告人的反證，推定證明犯罪允許例外，就是說，如果他提出合理解釋，我們查證屬實(shí)可以對(duì)抗推定的，就可以予以排除。” 這就要求我們應(yīng)注重對(duì)推定程序規(guī)則的研究。
再次，我們應(yīng)注意司法推定適用的程序保障問題,審判者應(yīng)充分聽取控辯雙方的意見尤其是辯護(hù)方的意見；在重大復(fù)雜的案件中，對(duì)于沒有聘請(qǐng)律師的被告人,人民法院應(yīng)為其指定辯護(hù)人,以利于其充分抗辯。同時(shí)，也要切實(shí)提高法官的綜合素質(zhì)，對(duì)法官的自己裁量權(quán)，要有一定的限制和掌握標(biāo)準(zhǔn)，不要因?yàn)榭己松显V率，而人為降低刑罰。
二、盜竊、詐騙等財(cái)產(chǎn)取得罪非法占有目的行為、方式的認(rèn)識(shí)與辨別
一般來說，盜竊等取得罪與毀壞財(cái)物罪在通常情況下并不難區(qū)分。但是，如果行為人出于毀壞的目的，采用盜竊等非法手段取出他人財(cái)物后予以毀壞，或者取出之后主觀心理狀態(tài)發(fā)生變化不予毀壞而加以利用，在這兩種行為方式和主觀心理相交叉的場(chǎng)合，區(qū)分兩者就成為理論和實(shí)踐上的難題。我們可以從這幾個(gè)方面進(jìn)行認(rèn)識(shí)辨別。
（一）行為方式
行為方式的非法性是認(rèn)定主觀目的的重要依據(jù)。例如，對(duì)詐騙犯罪而言，行為人非法占有的目的是與實(shí)施了詐騙行為聯(lián)系在一起的。當(dāng)然行為的方式不是絕對(duì)的，有時(shí)，行為人雖然實(shí)施了似乎為占有財(cái)產(chǎn)的行為，但主觀上確實(shí)沒有非法占有的目的時(shí)，也不能認(rèn)定其構(gòu)成占有型的犯罪。
（二）行為后果
在一些經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪中，行為后果是認(rèn)定行為人非法占有目的的重要依據(jù)。不過，應(yīng)注意的是，后果同樣只是判斷目的的一個(gè)重要依據(jù)，不能將其絕對(duì)化。刑法中有些犯罪的后果可能一樣的，如集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪、欺詐發(fā)行股票、債券罪、貪污罪、挪用公款罪等，都會(huì)造成巨額財(cái)產(chǎn)損失。在這些案件中，如何認(rèn)定占有還是占用，除依據(jù)行為后果外，還需要依靠其他因素進(jìn)行判斷。
（三）財(cái)產(chǎn)的處分情況
實(shí)踐中，行為人取得他人財(cái)物后，常常要進(jìn)行處分，非法占有與非法處分常常聯(lián)系在一起。在時(shí)間上，非法處分在非法占有之后，一般情況下，行為人非法處分財(cái)產(chǎn)的情況，不影響非法占有目的的認(rèn)定。如盜竊他人財(cái)物后，未來得及銷贓就被抓獲，應(yīng)屬非法占有的情況。但對(duì)一些占有和占用一時(shí)難于認(rèn)定的犯罪，財(cái)產(chǎn)的處分情況可以幫助我們?nèi)シ治鲂袨槿说闹饔^心理。例如簽定合同后，一方當(dāng)事人如果先取得合同的標(biāo)的物或貨款，將其投入正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中去，或者積極組織貨源，落實(shí)生產(chǎn)任務(wù)，即使后來由于種種原因，未能履行合同，仍屬于合同糾紛的范圍。如果行為人取得合同的標(biāo)的物后或用于個(gè)人揮霍，或用于彌補(bǔ)經(jīng)營(yíng)虧損、償還債務(wù)，造成無力歸還的事實(shí)，或攜款逃之夭夭，以此來占有對(duì)方的財(cái)物。違約后，不但不想方設(shè)法承擔(dān)違約責(zé)任，反而千方百計(jì)地逃避責(zé)任，行為主觀上具有非法占有目的的就比較明顯。因此，對(duì)于一些經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪而言，一方當(dāng)事人取得對(duì)方的財(cái)物后，對(duì)財(cái)物的使用、處置情況，以及不履行合同后對(duì)財(cái)物的償還情況，也是判斷是否利用合同詐騙的一個(gè)重要依據(jù)。
（四）非法占有的時(shí)間
關(guān)于非法占有的時(shí)間問題，涉及到兩個(gè)問題：一是非法占有的目的的形成時(shí)間；二是行為人打算對(duì)財(cái)物非法占有的時(shí)間。
關(guān)于非法占有目的的形成時(shí)間，實(shí)踐中是有不同情況的。非法占有首先要控制他人的財(cái)物，大部分犯罪人的非法占有目的在控制他人財(cái)物時(shí)就已形成、明確，控制了他人財(cái)物，其非法占有目的就達(dá)到了；也有犯罪人的非法占有的目的是在犯罪的過程中形成的，先合法占有控制他人財(cái)物，然后非法占有，行為人控制了財(cái)物本身可能是合法的，實(shí)施非法占有時(shí)才是非法的。
行為人打算占有他人財(cái)物的時(shí)間，對(duì)于認(rèn)定是否具有非法占有的目的，也具有重要的意義。是打算長(zhǎng)期、永久占有還是打算暫時(shí)占有？反映了行為人對(duì)財(cái)物的處置情況。作為“非法占有目的“的占有，應(yīng)是打算長(zhǎng)期占有、永久占有，而非暫時(shí)占有。
（五）非法占有對(duì)象
在通常情況下，行為人非法占有的是國(guó)家、集體的公共財(cái)產(chǎn)和公民私人的合法財(cái)產(chǎn)。但在某些情況下，行為人占有的可能是他人的非法財(cái)產(chǎn)甚至是原本屬于自己的財(cái)產(chǎn)。對(duì)于以上占有，是否構(gòu)成犯罪，回答是肯定的。因?yàn)槟稠?xiàng)財(cái)產(chǎn)即使被懷疑為非法財(cái)產(chǎn)，有充分的證據(jù)，也惟有國(guó)家授權(quán)的機(jī)關(guān)才能夠認(rèn)定其為非法并予以剝奪，在國(guó)家授權(quán)的機(jī)關(guān)作出認(rèn)定之前，該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)被推定為合法財(cái)產(chǎn)，當(dāng)然受到法律的保護(hù)。其他機(jī)關(guān)或者個(gè)人一旦侵犯該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。
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