[ 陳召利 ]——(2011-6-8) / 已閱13635次
公司投資合伙企業成為普通合伙人的風險與防范
作者：陳召利 www.law-god.com
一、公司能否投資合伙企業成為普通合伙人？
（一）問題之緣起
2006年1月1日起施行的修訂后的《公司法》第十五條規定：“公司可以向其他企業投資；但是，除法律另有規定外，不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人。”
2007年6月1日起施行的修訂后的《合伙企業法》第二條規定：“本法所稱合伙企業，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內設立的普通合伙企業和有限合伙企業。普通合伙企業由普通合伙人組成，合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任。本法對普通合伙人承擔責任的形式有特別規定的，從其規定。有限合伙企業由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業債務承擔責任。”
《合伙企業法》第三條規定：“國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人。”
通過上述法律規定對比可知，如公司投資合伙企業成為有限合伙人，以其認繳的出資額為限對合伙企業債務承擔責任，并不違反公司法關于公司“不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人”的規定；如公司投資合伙企業成為普通合伙人，必然要對合伙企業債務承擔無限連帶責任，這直接與公司法關于公司“不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人”的規定相沖突。
那么，除了國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體外，公司能否投資合伙企業成為普通合伙人呢？
（二）法律分析
有學者直接依據《合伙企業法》第二條的規定認定《合伙企業法》業已明確規定公司可以投資合伙企業成為普通合伙人，筆者認為這一觀點有失偏頗。
我們知道，按法律規范內容的確定性程度的不同，可以分為確定性規范、委任性規范和準用性規范。確定性規范，是指法律規范直接而明確地規定了行為規則的內容，適用時無須再援用其他的法律規范來補充或說明的法律規范；委任性規范，是指法律規范沒有明確規定行為規則的內容，而是授權由某一專門機構加以規定的法律規范；準用性規范，是沒有明確規定行為規則內容，但明確指出可以援引其他的規則使本規則的內容得以明確。筆者認為，從《合伙企業法》第二條第一款關于“依照本法”的規定可以看出必須援引本法的其他規定才能使本條規則的內容得以明確，因此，《合伙企業法》第二條第一款的規定應為準用性規范，而非確定性規范，單單依據《合伙企業法》第二條第一款的規定尚無法判斷《合伙企業法》是否允許公司投資合伙企業成為普通合伙人。
另有學者依據《合伙企業法》第三條“國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人。”的規定做反面解釋，推定除了國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體外的其他有限責任公司和股份有限公司均可以成為普通合伙人，筆者對本條規定適用反對解釋不敢茍同。反面解釋有著嚴格的適用條件，并非所有的法律規范均可以適用反面解釋。王澤鑒教授認為，所謂反面解釋，實為反面推論，系相異于舉重明輕及類推適用的一種論證方法，即由反于法律規定的構成要件而導出與法律效果相反的推論。此項構成要件須為法律效果的充分且必要條件，即該構成要件已被窮盡列舉出可能發生的法律效果。而若肯定某項規定得為反面推論時，即排除了法律漏洞的存在，而無類推適用的余地。《合伙企業法》第三條僅采取列舉方式規定部分特定主體不得成為普通合伙人，并非“不得成為普通合伙人”的充分且必要條件，故不能當然推定其他主體均可以成為普通合伙人。同時公司法第十五條明確禁止公司成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人，其例外情形“除法律另有規定外”更應為法律的明文規定。
那么，公司能否投資合伙企業成為普通合伙人呢？答案依然是肯定的，理由如下：
《合伙企業法》第二章“普通合伙企業”第三節“合伙事務執行”第二十六條第三款規定，“作為合伙人的法人、其他組織執行合伙事務的，由其委派的代表執行。”
《合伙企業法》第二章“普通合伙企業”第五節 “入伙、退伙”第四十八條第（三）規定，“作為合伙人的法人或者其他組織依法被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷，或者被宣告破產”，當然退伙。
從上述法律規定可知，在《合伙企業法》“普通合伙企業”章節多次對法人和其他組織作為合伙人予以規范，這充分說明法人和其他組織可以成為普通合伙企業的合伙人，即普通合伙人。這也進一步說明《合伙企業法》第二條第一款規定的立法本意是允許法人和其他組織設立普通合伙企業，然而“依照本法”的字樣純屬多余，徒增爭議，應予以刪除。
綜上所述，除了國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體外，其他法人和組織（包括但不限于有限責任公司和股份有限公司）均可以成為普通合伙人。
二、公司作為普通合伙人的優勢與劣勢
（一）公司作為普通合伙人的優勢
公司制度之所以創立，在于將投資者的法律風險置于可以控制的范圍，即股東以其認繳的出資額或者股份為限對公司承擔責任；作為對價，公司必須遵循嚴格的法律約束，包括但不限于建立符合法律要求的公司組織機構、注冊資本制度等。與之對應的是，因合伙企業的投資者需要對合伙企業的債務承擔無限連帶責任，故法律大大降低了對合伙企業的約束，無需嚴格的組織機構和注冊資本制度等。
但是，當法律允許公司投資合伙企業成為普通合伙人之后，普通合伙人對合伙企業的債務承擔無限連帶責任的效果將大打折扣，公司無疑在合伙企業與投資者之間架起了一道防火墻，公司的投資者無需對合伙企業的債務承擔連帶責任，公司的投資者的法律風險將大大降低。
（二）公司作為普通合伙人的劣勢
1、雙重風險
公司投資合伙企業成為普通合伙人，必然要對合伙企業的債務承擔無限連帶責任。這就意味著,公司成為普通合伙人后, 除自身的經營風險之外,還將承受合伙企業的經營風險。當合伙企業經營不善、財產不足以清償債務時,公司必須對合伙企業的債務承擔無限連帶責任，而合伙人之間的連帶責任往往會使公司成為合伙企業債權人追索債務的首選目標，公司可能會因此承擔難以意料的重大債務甚至有破產之虞，這對公司及其股東來說往往難以預測及控制。
2、雙重納稅
根據我國《企業所得稅法》及其實施條例規定，居民企業直接投資于其他居民企業取得的股息、紅利等權益性投資收益為免稅收入。而《企業所得稅法》第一條規定個人獨資企業、合伙企業不適用本法，故上述居民企業不包括合伙企業。因此，公司直接投資于合伙企業取得的股息、紅利等權益性投資收益不屬于《企業所得稅法》所規定的免稅范圍。根據《財政部、國家稅務總局關于合伙企業合伙人所得稅問題的通知》（財稅〔2008〕159號）規定，合伙企業生產經營所得和其他所得采取“先分后稅”的原則。合伙企業以每一個合伙人為納稅義務人。合伙企業合伙人是自然人的，繳納個人所得稅；合伙人是法人和其他組織的，繳納企業所得稅。因此，公司直接投資于合伙企業取得的股息、紅利等權益性投資收益，應并入企業所得繳納企業所得稅。
同時，根據《個人所得稅法》的規定，個人投資者從公司取得的股息、紅利所得，按20%的稅率繳納個人所得稅。
綜上，個人投資者通過公司投資合伙企業，會面臨雙重納稅。
三、公司投資合伙企業成為普通合伙人的風險防范
如前所述，公司投資合伙企業，尤其是成為普通合伙人，除自身的經營風險之外,還將承受合伙企業的經營風險，可能會對公司及股東利益產生重大影響，屬于公司經營的重大事項，必須通過公司章程對公司投資合伙企業的行為予以規范。
（一）對公司投資合伙企業作出特別規定。
通過公司章程特別規定，公司對外投資合伙企業，尤其是成為普通合伙人，必須召開股東會或者股東大會會議，并經代表三分之二以上表決權的股東通過。
（二）對公司向合伙企業委派代表的選任與職權作出特別規定。
與自然人合伙人不同，公司作為法人，自身無法直接行使合伙人的權利與義務，必須向合伙企業委派代表。為了保證委派的代表正當行使權力，最大程度地保護公司及股東的利益，應通過公司章程特別規定，公司向合伙企業委派代表的選舉與更換及其職權，必須召開股東會或者股東大會會議，并經代表三分之二以上表決權的股東通過。
（三）建立表決權回避制度。
通過公司章程特別規定，與表決事項具有利害關系的股東不得參加該事項的表決。
（四）建立股東異議回購制度。
公司法第一百四十三條明確規定股份有限公司的四種情形，除此之外，股份公司有限公司不得收購本公司的股份。但是，公司法第七十五條并未明確除了該條規定的三種情形外，有限責任公司不得收購本公司的股權，一般認為，可以通過公司章程規定有限責任公司收購本公司股權的其他情形。因此，對于有限責任公司而言，建議通過公司章程規定，股東會通過公司對外投資合伙企業的決議，對該事項投反對票的股東有權請求公司按照合理價格收購其股權，合理價格一般為該股東的出資比例對應的公司凈資產。
