[ 張喜亮 ]——(2011-6-19) / 已閱9826次
專職外部董事：完善中央企業董事會制度的一項創新
——學習國資委關于《董事會試點中央企業專職外部董事管理辦法（試行）》
張喜亮
完善中央企業法人治理結構，根據國務院的授權在公司法的框架內，國資委先后制定了《國有獨資公司董事會試點企業外部董事管理辦法（試行）》、《董事會試點中央企業董事會、董事評價辦法（試行）》和《國有獨資公司董事會試點企業職工董事管理辦法（試行）》、《董事會試點中央企業職工董事履行職責管理辦法》等文件。2009年10月13日國務院國資委又頒發了《董事會試點中央企業專職外部董事管理辦法（試行）》（以下簡稱《辦法》）。這個文件的貫徹執行是完善中央企業董事會制度深化中央企業改革的一項重大舉措。
一、外部董事的設置與作用
現代企業制度的形式要求就是實現董事會、經理層和監事會權力制衡的公司制法人治理。所謂法人治理就是強調公司的獨立性，公司具有法律上的獨立人格，在市場中是獨立的經濟活動主體，必須按照市場經濟的規律在法律的范圍內自主運營。深化國有企業改革，中央提出了“產權明晰、政企分開”的總要求。經過多年的探索，中央企業實現了法人治理的現代企業制度，實現了出資人和經理層的所有權與經營權的分離，我們稱之為“資營分離”。資營分離實際上是一種代理行為，怎樣才能保證經理層不會背離出資人的目標，減小企業的代理風險，控制代理成本，就成為公司治理中一個非常重要的問題。為了提高經理層的效率，防止內部人控制問題，創設外部董事制度是改變經理層決策權力、實現監督制衡的一個有效途徑。對于一元制的公司，董事會承載著自我監督的職能，自我監督顯然是存在隱憂的，所以，必須在分工上有專門的董事承擔監督之責，才能達到內部權力制衡的目的，——外部董事制度應運而生。
借鑒了日本的模式我們制定了《公司法》，當時還并沒有考慮到外部董事制度。1999年國家經貿委與中國證監會聯合發布的《關于進一步促進境外上市公司規范運作和深化改革的意見》，要求在境外上市公司中設立外部董事制度。2001年8月中國證監會發布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，強制要求所有上市公司必須按照《意見》的規定，建立外部董事制度；同時，2004年9月中國證監會發布了《關于加強社會公眾股股東權益保護的若干規定》，進一步肯定并完善了外部董事制度，《公司法》修正案中也明確規定了建立外部董事的內容。國務院國資委成立以后，致力于中央企業的現代企業制度建設，開展了董事會試點工作，制定了一系列央企董事會制度建設的規范，外部董事制度也被引人了董事會試點的中央企業。
所謂外部董事（Outside Director）也通常被稱為獨立董事（independent director），一般來說就是指獨立于公司股東且不在公司中內部任職，并與公司或公司經營管理者沒有業務聯系或專業聯系，對公司事務做出獨立判斷的董事。也有觀點認為，外部董事應該界定為只在上市公司擔任外部董事之外不再擔任該公司任何其他職務，并與上市公司及其大股東之間不存在妨礙其獨立做出客觀判斷的利害關系的董事。中國證監會《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》規定，上市公司外部董事是指：不在上市公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷關系的董事。實行單一董事會制度的英美等國都有設置外部董事。在中央企業設置“專職”外部董事，這是我國中央企業完善法人治理機構的制度創新，是對走中國特色的社會主義國有企業發展道路的重大探索。
設立外部董事對于促進中央企業現代企業制度建設起到了一定的積極作用，但是，在現有的環境的條件下，兼職的外部董事保障國有企業健康發展的作用還是有一定局限性的。據調查情況看，一些企業的外部董事尚不能認真履行職責：審議重大事項時態度不認真的有之，不能按時參加董事會議的有之，很少參加董事會議的有之，幾乎不參加董事會決議的亦有之……。有鑒于此，國務院國資委制定《董事會試點中央企業專職外部董事管理辦法（試行）》有其必要性，中央企業畢竟有其特殊性，這個《辦法》的實施對于促進董事會試點的中央企業健康發展將起到積極的作用。《辦法》第一條規定：“為適應深化國有資產管理體制改革和中央企業改革發展的要求，建立規范的公司治理結構，加強對董事會試點中央企業專職外部董事的管理，根據《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國企業國有資產法》、《企業國有資產監督管理暫行條例》、《國有獨資公司董事會試點企業外部董事管理辦法（試行）》等有關法律、法規和規定，制定本辦法。”
二、專職外部董事關鍵在于“專”
《辦法》全文七章二十五條，涉及了對專職外部董事管理的主要內容，設置外部董事在董事會試點工作中至關重要，對規范中央企業治理結構、提高決策的科學性、防范重大風險有著重要的作用。《辦法》只適用于國務院國資委履行出資人職責的董事會試點中央企業，也就是我們過去所說的國有獨資公司。《辦法》沒有把適用范圍進一步擴大到董事會試點的中央企業內部的子公司。
從現有的法律、法規和政策文件來看，公司董事大體上可以分為這樣幾種類型：第一是股東董事，第二是外部董事或稱獨立董事，第三是董事會中的職工代表即職工董事。《辦法》規定的“專職”外部董事，理論上說，屬于外部董事或獨立董事中的一種類型。但是，我們必須強調的是專職外部董事的關鍵就在于一個“專”字，這是與兼職外部董事的一個大不同。《辦法》第三條規定：“本辦法所稱專職外部董事，是指國資委任命、聘用的在董事會試點企業專門擔任外部董事的人員。”《辦法》特別指出：“專職外部董事在任期內，不在任職企業擔任其他職務，不在任職企業以外的其他單位任職。”這就是專職外部董事與兼職外部董事的區別所在。兼職外部董事僅僅是不在董事任職企業內部，也不在有利益相關的企業或單位任職，但是，不排除在其它的機構或單位任職。一些經濟學家、高校教授、資深學者或社會名流等等，往往被企業聘為所謂外部董事，但是，他們一般都是在科研機構、高等院校或服務組織中有自己的專門“職業”。兼職外部董事對于完善現代企業董事會制度具有一定的作用，但是也有其局限性，這個局限就在于其“兼”而不“專”。從知識結構、業領域等方面來說，兼職外部董事可能也是比較“專”業的，但是，因其“職”的兼就可能造成對任董事的企業不夠“專”心了。另外，我們還知道，有的公司按照法律法規的規定不得不設立“外部董事”，于是，就把公司退下來的老領導、老同事、各種老關系者聘請回來擔任外部董事。這種的情況外部董事肯定是難以“獨立”表達意見的，更談不上“專”了。再者，這些外部董事在公司內部享受著各種待遇，拿人錢財替人消災、吃人嘴軟等世俗倫理作崇，其“獨立”作用也是很難得到保障的。我們無意否定外部董事的作用，但是，國務院國資委監管的中央企業畢竟是具有其中國特色的具體情況和運行規則，兼職的外部董事是難負其全部重任的。設置專職外部董事是貫徹國家對中央企業發展戰略保障中央企業健康和可持續發展的客觀要求。從源頭上說，專職外部董事是由國資委任命或聘用的，兼職外部董事一般是由公司根據法律法規和公司章程聘任的；專職外部董事僅限于在國資委監管的董事會試點的中央企業，而不是泛用于其它國有企業；再者，專職外部董事是不在任何企事業單位有任職的，甚至也不應當有除任職董事的中央企業之外的任何企事業單位的虛任職務。對于專職外部董事要“專業、專管、專職、專用”，其薪酬由國資委專門支付，在制度設計上就考慮到了破除兼職外部董事作用的“局限”性。
《辦法》第四條規定了專職外部董事管理的原則：第一，社會認可、出資人認可；第二，專業、專管、專職、專用；第三，權利與責任統一、激勵與約束并重；第四，依法管理。《辦法》突出強調了“社會認可”的原則，這是中央企業的性質決定的，國資委監管的中央企業不簡單是所謂“國有”企業，根據憲法的規定，歸根到底還是“全民所有制”的，這種全民所有的本質屬性決定其所任用的專職外部董事必須得到“社會”的認可。國資委接受國務院代表國家的授權肩負著監管國有資產使命，所以，中央企業的專職外部董事也必須是國資委認可的。所謂專業、專管、專用原則就是指專職外部董事應具有較為豐富的專業知識和較強的專業能力，由專門機構或部門統一管理，只擔任董事會試點企業的外部董事職務，不擔任其他職務，專職外部董事只向董事會試點企業派出。專職外部董事的選拔通過組織推薦等方式選擇符合條件的人員，根據董事會試點企業董事會結構需求，由國資委任聘到中央企業，實行任期制，在同一企業任職時間最長不超過6年。
《辦法》規定：中央企業專職外部董事職務列入國資委黨委管理的企業領導人員職務名稱表，按照現職中央企業負責人進行管理，在閱讀文件、參加相關會議和活動等方面享有與中央企業負責人相同的政治待遇，選聘、評價、激勵、培訓等由國資委負責。專職外部董事的日常管理和服務，由國資委委托有關機構負責，受委托機構設立專職外部董事工作部門，負責保障專職外部董事的辦公條件、建立履職臺帳、管理工作檔案、發放薪酬、辦理社會保險、傳遞文件、組織黨員活動等事項，并協助國資委有關廳局做好相關工作，建立專職外部董事報告工作制度。專職外部董事應當每半年向國資委報告一次工作，對于發生在任職單位的重大事項必須及時向國資委報告。《辦法》的一個重要的亮點還在于明確規定了專職外部董事的退出條件和程序，不能切實履行其職責的專職外部董事必須依照本《辦法》退出。
三、專職外部董事制度還面臨著新問題需要做好具體工作
中央企業董事會試點工作中外部董事隊伍建設就出現了一些新的情況和問題，比如人才來源渠道問題，對外部董事的約束力的問題，隊伍不夠穩定問題，作用的局限性問題，等等。針對兼職外部董事存在的這些情況和問題，《辦法》也明確規定了區別于兼職外部董事的專職外部董事的激勵和評價措施機制，專職外部董事的評價按照《董事會試點中央企業董事會、董事評價辦法（試行）》執行，其薪酬標準由國資委制定，其受委托機構每年根據專職外部董事薪酬管理辦法擬訂專職外部董事薪酬方案報國資委審核后兌現。專職外部董事管理的其他事項按照《國有獨資公司董事會試點企業外部董事管理辦法（試行）》。在實行專職外部董事管理制度的過程中，肯定還會有一些新的情況和問題出現，還需要做好細致的具體工作。
從《辦法》的規定來看，設置專職外部董事首先要搭建或“委托”一個機構即專職外部董事管理機構。如果是“搭建”一個機構的話，這個機構怎樣組建，與國資委是怎樣的關系？如果是“委托”一個機構話，是國資委內部的還是國資委外部的呢？這是需要認真研究的的一個問題，因為與此相關的問題就是：專職獨立董事個人為這個單位是一個什么樣的關系問題。當然，《辦法》里已經明確規定是負責專職外部董事的“日常管理”并提供相關的服務，問題的關鍵是這些專職外部董事的勞動關系歸屬在哪里？既然是專“職”，就存在著一個勞動關系的問題。專職外部董事由國資委任聘，理論上說，其勞動關系的主體另一方就是“國資委”，國資委又是國務院的特設機構類同于國家機關，國家機關工作人員依法是沒有資格擔任企業的董事的。從勞動關系的屬性而言，專職外部董事的日常管理和發放薪酬等由國資委委托機構負責，那么，其勞動關系的主體一方應當是這個“委托機構”，很顯然這也不現實。勞動關系對于專職外部董事個人而言是相當重要的，比如其身份問題、退出后的去向問題等等。專職外部董事的“專”，解決了發揮對中央企業監督管作用理的問題，但是，涉及外部董事個人的“職”的問題，也是不可忽視的。《辦法》第五條的規定，在某種程度上似乎解決了這個問題：“專職外部董事的職務列入國資委黨委管理的企業領導人員職務名稱表，按照現職中央企業負責人進行管理”。據反映，中央企業負責人也有關于自己身份的“行政性”和“企業性”的困惑。這個問題還需要進一步通過制度設計加以完善。此外，盡管《辦法》附則中的第二十五條規定：“本辦法自公布之日起施行”，但是，就《辦法》本身來看還有一些工作并沒有完成，第十六條規定專職外部董事的薪酬標準由國資委制定；第十九條規定專職外部董事評價薪酬和中長期激勵辦法另行制定，《辦法》規定的專職外部董事社會認可的原則如何操作，等等。所有這些涉及中央企業專職外部董事管理的基本的標準和基礎性的制度都有待較快制定和完善。
（2009.11.23供稿《國企》2010.第一期）
