[ 洪劼 ]——(2011-6-30) / 已閱9903次
內容摘要：無罪推定在一個國家之內的執行程度在一定程度上代表了一個國家的程序正義的實施程度及其司法化程度。中國的法制環境是比較復雜的，是由中西法律文化思想交匯的而成的，中國的無罪推定，可以由小見大，觀察到在西方法律移植的過程中，中國在法治社會建設的進程中所需要改進的地方。
關鍵字：無罪推定、程序正義、法律移植
引 言
關于無罪推定的討論由來已久，特別是在類如佘祥林，李明久，杜培武的冤案被媒體暴光之后，就更成為法學界討論的熱點。在這些討論中，筆者所大多見到的是對于這種現象的不理解和責問，筆者以為恰恰相反，在現代中國會出現這類的冤案，是完全合乎情理的，也是法治社會在發展過程中的必經階段，我們所要做的，是盡快的找出其癥結所在，減少以及解決這一問題。
所謂的無罪推定，就是指；在刑事訴訟中，任何受到刑事追訴的人在未經過司法程序的最終判決之前，都應被視為是無罪之人。 無罪推定存在之意義，在于保護被列為犯罪嫌疑對象之人，保障其合法權益。無論其是否真的有罪，“在被法庭判決之前，一個人是不能被稱為罪犯的。” 這也是在權利本位的法治環境中所必須體現的。
一、無罪推定的必要理念
“刑事訴訟程序的演變要比刑法本身的演變更為的復雜，因為，刑事訴訟程序規則更為緊密的觸及到一個國家的政治組織。制度上的改變，尤其是文明發生重大的變動，對于刑事裁判發生的影響，要比對具體規定，哪些行為是危害社會利益的行為以及如何懲處這些行為的影響，更加的迅速和深刻” 亞洲很多的國家，包括中國在內的很多的國家的法制體系是繼承了西歐大陸，特別是德國以及法國的衣缽，，這也就是為什么會有所謂的英美法系和大陸法系了，我國在經歷了一系列的動蕩和變革之后，逐漸的在借鑒國外立法的基礎上，形成了有中國社會主義特色的現代法律體系。不難看到，這種現代的社會法律體系正在發揮的巨大的作用，但是中國是一個有著兩千多年的封建傳統的國家，那是一段以義務本位法為主要依據的時間，那么久的時間，必然給民族打上深深的烙印，這從無罪推定上就可以明顯的看出來，這從中國法治建設發展的角度來看是不可取的。筆者將關于此在后做闡述；
作為無罪推定的基本概念，至少要具備幾點；“證明責任由控告一方來承擔，被害人并沒有證明其自己有罪的義務，不能強求被告自證其罪……對被告人有罪的根據有合理的懷疑時，應作對被告有利之解釋，不能證明其有罪的，作無罪處理。” “那些不能得到認證的事實，其義務不能轉嫁到被告人的身上……在存在懷疑的情況下，應做利于被告之裁決。” 無罪推定在一定的程度上加深了作為控告的檢方勝訴的難度，但是，我們不能因為加劇了搜證成本以及相關的財政成本的加大就放棄了對于程序正義的堅持。在中國有一種根深蒂固的實惠主義觀念，如果認為是哪個樣子，就會認為是那樣，就不會去探究他真實的意義，一旦大家都那樣的認為，如果不是經過千心萬苦的證明，恐怕即使是假的也會成為真的了。當然，并不是只有中國民族是這個樣子，西格蒙得•弗洛伊德的一本晚期著作，其中分析了有關生命有機體具有“重復早期經驗”的先見取向。 基于對于“重復早期經驗”的先見取向，人們往往會比較傾向于用以前的法律知識及經驗對事件進行處理，這便也是法律之程序正義為何在中國廣大地域范圍內無法實施之重要原因，無罪推定也因此并無法實施。
比如對于沉默權的爭論，其本身是推行無罪推定的重要環節，具有相同的性質，到如今，很多的學者依然認為對于犯罪嫌疑人，是不應當具有沉沒權的，這些相關的理論支持，不能說不無道理，但是，基本都是從國家的利益角度去考慮的，這也是國家義務意識，在中國兩千多年統治地位的產物。作為國家之公民，應當對國家賦有一定的義務，但是筆者以為，這種義務僅僅局限于納稅與服兵役，公民是有為國家服務之義務，但是沒有向任何一個國家機構服務之義務，在權利本位占主導地位的現代法制社會，這種擅加之義務應當被排除。在接受控方詢問的情況下，任何人都可以保持沉默，更何況，口供不能單獨的作為證據而存在，當沒有足夠的其他證據佐證的情況下，惟一的口供是不能夠作為證明被告有罪的證據的，但是恰恰相反的是，在很多的地方，口供往往是定罪量刑的惟一證據，這是作為法制文明的現代化國家所不應當出現的。通常，“為了保證沉默權，規定偵查機關和裁判長有義務在審訊疑犯或者審判程序的開頭，都應當告知其有沉默權。” 在中國，犯罪嫌疑人是沒有這項權利的，相應的是“坦白從寬，抗拒從嚴。”實際上這是典型的實用主義法律，在一定意義上還不如國外的訴辯交易原則，中國的軟性條款太多太多，應當建立沉默權制度，法律面前，人人平等，只要是犯了罪，就應當受到處罰。在制度實行的初期，應當實行一定的監察機制，保障“沉默”權利的實行。但是在本質上，要最終的在人們的心理形成一種觀念，在這種觀念的支配下，人們愿意或者說會自覺的按照法律的意思去做。
當然，并不是對于這種權利不做制約，“當嫌疑犯在案發的時間或者相近的時間出現而被逮捕的……嫌疑犯對當時在場的原因未能夠做證明或者解釋的，法庭以及陪審員可以對其作出不利的推斷。” 只要具備一定的保障措施，沉默權完全可以逐漸的在國內推廣下去。
二、中國法制環境的影響
筆者在前文中說，中國的法律體系是在西方大陸法律文化的影響下形成的，那么象無罪推定之類的西方法律思想，在移植中國之后，會顯現出什么一樣的形態，其實在移植之初，都是未知數，因此這種法律移植都是在一定層面的移植，在實踐中尚需要一定的磨練與融合。
所謂的法律移植，是指一個國家或者地區，借鑒，吸收另一個國家或者地區的法律制度，確立起與另一個國家或者地區的法律制度相同或者相近似的法律制度，甚至是將另一個國家或者地區的法律直接用于本國或者本地區的行為。
法律的移植是國家在逐漸進行法制進化過程中，對于他國法律借鑒的結果，
法律是一種地方性的智識，盡管不排除因為法律移植很可能導致一種很好的法律效果的出現，但我們要看到的是，法律是絕對不可能脫離地方性而言的，其必須為廣大民眾所接受。舉一個西南某少數民族的案例；“某人在村寨中長期從事行竊活動，按照法律規定，其罪因為涉案數額較小，其不過會被判入獄幾年而已。但是在如此窮困的山村中，對于本來就不是很富裕的村民來說，小偷的一次洗劫，所造成的損失可能導致的往往不僅是受害者的破產而已，而是使其頻于饑餓之邊緣。那么，在此種情況下，小偷被抓到后，村民對于法律制度如此的輕判當然會及不滿意。然后這件案子的最終結果是村民并沒有將此小偷送交公安機關處理，而是對其處以極刑，將其活活燒死了。當公安機關聞訊趕來的時候，看見的是一具殘缺不全的枯骨。”
在發生類似的事件之后，對于那樣一個幾乎充斥著文盲的地方性人群，對他們強加于一種法律制度或者是可以的，但是如果是要強行的使其接受一種法律的文化或者說法律意識是辦不到的，雖然起到法律實際作用的是法律的制度而不是其文化，然而脫離了法律文化的法律制度是不會擁有強勁的生命力的，法律制度是不可能脫離法律文化而存在。
法律文化的普及是需要一定的基礎的。這種基礎包括人的經濟條件、思想道德水平及民族心理等等之因素。從法律移植的條件來看，法律的移植的成因主要是來自其他國家或者地區的法律文化傳播，這種發展被稱為“傳播性發展”。 法律的移植是需要一定的社會背景的，大規模的法律移植是需要一定的社會背景的，大規模的法律移植更是需要考慮到社會本土法律資源的各種因素，考慮其適應程度及其社會效應和反應，在此之后，對起再進行適應性的修改。法律，雖然其規避的對象是社會上的每一位公民，但是其所要真正懲戒之對象，相對于整個社會而言，是占絕對少數的。但是當一種違法行為廣泛到廣大的民眾之中的情況中，那么毋庸置疑，必定是法律存在的不正義或者至少是有失正義，因為民眾是檢驗法律正義性的最后裁判者。在中國的現代法制史上類似的事情發生的很多，并且由此而將產生的法律的解禁，比如“投機倒把罪”的消除，數不勝數。先進的社會型態并由此產生的社會結構，必定會帶來一種較為先進的社會行為的規避方法或者說法律制度。這種制度在法學家眼中，甚至在很大部分人的眼中是科學的合理的，但是這種科學性合理性的產生，不僅僅止于法律制度的本身，還在于建構起這種法律制度的文明，此中所包括的因素諸如執行者之法律素質及能力，社會民眾對于法律的確信及支持程度并及強有力的物質社會保障基礎等，“法律制度的引入，必須考慮，引入國的政治條件，經濟條件，民族地及其文化背景等因素的容納力。” 如果脫離這些法律本土資源的存在而進行法律的移植，那么移植之法律便會仿佛無根之樹，不久即將枯萎。更嚴重的是這種法律還會給本土之人民帶來無盡之困擾。
因此不難看到，無罪推定如果要得到正確的自覺的實施，要做的不僅僅是建立一種制度，而是根本上的改變人們對于司法程序的看法。“經濟是時時進化，而法律至某一個時期才變化……常常因為經濟的變遷，不得不使法律之真精神符合這一個局面。” 法律本身必須與社會相適應，那么既然現代的中國是向法治社會發展，是向權利本位的現代法律文明的社會發展的，那么就應當致力于將一些與這些目的不符的問題解決掉。
關于“無罪推定”原則被執行后所產生的結果，眾多的法學家都會有過精辟的闡述，筆者僅僅想要說的是，公民雖然有協助公安機關調查取證的義務，但是其絕對沒有被懷疑的義務，任何公民在其未被判決之前都是與其他公民地位平等的公民。其神圣權利不可侵犯！對于案件的處理，不要因為一個“限時破案”或者“群眾壓力”大就忽視當保護之權利。導致程序上的遺漏或者偏差，由此而將導致整個正義天平的傾覆，任何冤案的造成都將使法律的公平與公正，消失的無影無蹤。
筆者今日之言，以一管而窺全豹，以“無罪推定”而見“程序正義”。中國法制之現狀，不是單純的立法或者執法的問題了，而是很大部分的執法人員和廣大民眾對于法律及正義的理解問題。
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