[ 戚瑩 ]——(2003-2-18) / 已閱29849次
反壟斷法適用除外制度研究
戚 瑩
內容提要：反壟斷法適用除外制度作為反壟斷法的一項重要制度在WTO、經濟全球化、知識經濟大背景下，面對出現的新情況和新問題，應作出適當的回應。本文擬將適用除外制度置于此背景中，并結合國情對適用除外制度作出進一步的探討和研究。
關鍵詞：反壟斷 適用除外制度 WTO 經濟全球化 知識經濟
一、反壟斷法適用除外制度的概念及其理論基礎
反壟斷法適用除外制度作為反壟斷法的一項基本制度在各國反壟斷立法中均得以確立。所謂反壟斷法適用除外，亦稱適用豁免，系指在某些領域對某些事項不適用反壟斷法。具體而言是指在某些特定行為或領域中法律允許一定的壟斷狀態及壟斷行為存在即對某些雖屬限制競爭的特定協調或聯合或單獨行為，反壟斷法不予追究的一項法律制度。
壟斷的概念相當復雜，在經濟學、法學研究中，人們廣泛地使用這一概念，但是在法律界至今也沒有為之下一個精確的定義。經濟學家們經常將壟斷視為一種極端的市場結構形式，它是指一家廠商供應整個市場，不存在競爭。①顯然，經濟學家將壟斷理解為一種狀態，但是在法學上，壟斷不僅指狀態還被表述為一種行為，即“限制競爭行為”，構成反壟斷法上的壟斷必須具備以下兩點：違法性和應受處罰性。然而經濟學研究表明，壟斷有其存在的合理性，并非都應受到法律的否定或制裁。首先，壟斷能帶來規模效益。它是商品經濟高度發達和科學技術進步的產物，本身就是社會進步的標志。正如有學者指出，“反壟斷法反對的并非一般意義上的大企業，而是任何獨占市場的企圖，它所努力消除的并非簡單的企業優勢，而是借助該種優勢對于競爭機制的扭曲與蹂躪；它限制的并非企業通過先進的技術，優秀的經營策略等正當商業行為獲得的市場支配地位及高額利潤，而是其出于減滅競爭壓力，長期輕松獲取壟斷利潤的目的，以非正當的方式對于該地位的維持與濫用；它所保護的并非弱小企業的弱小，而是保證它們獲得平等的發展機會。”②由此可知，反壟斷與促進規模經濟是不矛盾的。其次，依照國家的產業政策和其他經濟政策，在某些領域是需要避免過度競爭。因為，在這些領域里進行自由競爭無益于公共利益，對社會經濟發展和國計民生均不利，而進行適度的壟斷則是符合公共利益的。經典的西方經濟學理論，將市場結構劃分為四種具體形態：完全競爭、完全壟斷、壟斷競爭、寡頭壟斷。完全競爭和完全壟斷的市場結構均有其理論上的合理性但缺乏現實性，現實的市場結構是處于二者之間的壟斷競爭和寡頭壟斷，在產品差別化條件下，寡頭壟斷實質上也是壟斷競爭。這一點是經過產業組織學派的充分論證了的。因此，經濟學家們常說“壟斷競爭是特別重要的”。壟斷競爭是在舊經濟中常見的一個特征，同時這一特征在新經濟（又稱知識經濟）時代表現得更為明顯。“新經濟”指三個相互區別又相互聯系的行業，第一個是計算機軟件的制造業；第二個是由以因特網為基礎的企業（包括因特網接入提供者，因特網服務提供者和因特網內容提供者）構成，第三個則是以提供用來支持上述兩個行業的通訊服務和設備的行業。這些行業主要生產智慧財產，即計算機代碼，而非實體性的物品（通訊設備是例外）。智慧財產的特征是固定成本相對應于邊際成本而言很大，但是一旦創造出來，生產額外拷貝的成本很低。③新經濟的這一特征決定了創新的成果只有通過獲取市場壟斷力量，才能產生贏利，如果缺乏市場壟斷力量，市場主體將收不回投資。因為為了競爭，市場主體只能將創新產品的價格壓低至邊際成本，從而無法彌補其高額成本，長此以往，新經濟的動力創新將不復存在，在此意義可以說“新經濟發展依靠創新，創新需要壟斷，新經濟時代壟斷的普遍存在是不可回避的事實”。④新經濟時代技術的更新可謂一日千里，而壟斷的取得更多是依靠知識、技術、信息、創新意識等“知本”。這種壟斷地位事實上是很難保持的，正如克魯格曼（P·Krugman）所言：“當你在通用汽車公司干，你知道你的競爭對手是誰，他們在干什么。但是，如果你從事電子或諸如此類的行業，那么可能打敗你的對手的名字你連聽也沒有聽說過，這樣你就不可避免地一直承受著競爭的壓力。”可見，新經濟時代壟斷是絕對的，競爭是相對的。
以上從經濟學的角度分析了壟斷存在的合理性。壟斷的雙重性決定了反壟斷法的雙重職能，即一方面要抑制壟斷的消極因素，另一方面又要保護壟斷的積極成份。反壟斷法的適用除外制度就是保護壟斷的積極方面的。這也是符合法律本身的性質和規律的。因為任何法律都不是絕對的、封閉的，總會有例外的存在。從哲學上講任何事物都是一般與特殊的矛盾統一體。法律規范作為對千變萬化的社會經濟生活的反映更會經常出現例外適用的情況。而且壟斷的概念具有不確定性，對壟斷的法律界定會隨著時代、地域的不同而有所改變，適用除外制度作為反壟斷法的例外規范可以比較靈活地應對壟斷的動態發展變化。特別是發展中國家，在國際貿易競爭中，與發達國家相比，處于弱者的地位，如果能夠善于利用反壟斷法的某些制度將會有助于增加其國際競爭力。
二、反壟斷法適用除外制度的價值取向
1、社會公益價值
眾所周知，反壟斷法是“自由經濟的大憲章”。自然，反壟斷法的價值取向就是保護有效競爭。同時，反壟斷法作為經濟法的核心，也必然體現經濟法社會本位的價值取向，突出社會公共利益。如前所述，壟斷作為競爭的對立面，正如競爭具有兩重性一樣，具有兩重性。在某些經濟領域如郵電、通訊、自來水、鐵路等公用事業以及銀行、保險等社會影響大的產業允許存在壟斷狀態，純粹是出于“社會公益”價值考慮。因為這些領域關系國計民生，需要穩健經營，如果過度競爭，在各市場主體追求個人利益最大化的情況下，極易造成市場混亂，破壞國民經濟穩定、健康運行的秩序，對人民生活造成損害。我國臺灣1999年《公平交易法》第14條明確將“有益于整體經濟和公共利益”的“聯合行動”排除在反壟斷之外。德國1998年《反對限制競爭法》第8條“部長特許”的根本理由就是“出于整體經濟和公共利益的重大事由必須對競爭進行限制”。由此可見，社會公益價值是蘊涵在當代反壟斷立法中的。
2、公平與效益價值
這里的公平指的是實質公平和社會總體公平。社會總體公平是從社會整體來看待公平，而不是從個體的角度衡量，個體公平的總和并不必然產生總體公平。因此，有時為了實現總體公平，必須對個體公平做一些限制甚至禁止。這里的“效益”也不等同于“效率”。“效率”是經濟學術語，通常指投入與產出的比率，側重的是量的優化，而“效益”強調的是有效產出，側重“質”的優化。隨著經濟全球化的迅速發展。反壟斷法中的“效益”的內涵與外延也在不斷豐富與擴展，不僅從市場主體的微觀經濟效益擴展成社會整體利益（尤其是廣大消費者利益），而且將“生態效益”、“國際競爭力”納入其中。例如，法國1987年《公平交易法》第41條“競爭危害與利益評估”中就明文規定“競爭審議委員會評估結合計劃，是否對經濟進步帶來充分貢獻，而能彌補對競爭所造成的損害。該委員會對涉案企業面對國際競爭的競爭力，應予考慮。”⑤
三、反壟斷法適用除外制度的確認原則
反壟斷法適用除外制度作為反壟斷法的例外規定，必須有嚴格的范圍界定，法律的穩定性和嚴密性要求我們確定劃分合法壟斷與非法壟斷的界線，確認原則的設立就成為認定適用除外的基礎。一般而言，各國規定了兩個確認原則：一是本身違法原則，二是合理原則。這兩上原則都是在美國反托拉斯法實踐中形成的，本身違法原則指只要企業的市場占有超過一定的比例或具行為屬法律禁止的范疇就屬非法，而無需綜合考慮它們對市場的影響；合理原則要求只有在全面衡量壟斷行為和壟斷狀態對市場的影響之后，才能確定它們是否違法。
本身違法原則與合理原則都存有不足，具有相對性、互補性，不能代替對方成為唯一的確認原則。本身違法原則具有以下不足：①美國法院從未對本身違法的范圍作出界定，本身違法的解釋受制于法院的不同解釋。②即使對規則所包括的行為詳細地進行了定義，當事方和法院仍不會同意有關的行為的性質與效果。③本身違法的基礎是假設，假設與事實之間的吻合不一定完善。④如果一組競爭者以本身違法行為作為輔助手段使競爭者的數目擴大，提高競爭，從而獲得更大的公共利益，而運用的行為是輔助的和合理的，同樣會被法院宣布為非法。合理原則的不足在于：①不確定性。合理原則的運用會使商業企業面對更為增加的不確定性；不知哪個協議或行為是非法的。②高額的費用，依反托拉斯法程序進行的徹底調查、費用非常高。這使得現代司法制度中，完全以合理原則為確認原則的標準是不現實的。③冗長的期間。反壟斷法中的舉證規則運極其麻煩，有的長達數十年。④復雜的判斷。合理原則的運用，對法院要求過高，使法院不得不研究與協議有關的經濟、社會變化，這要求法官是“全能型”的，但事實上這是不可能的。⑥
隨著反壟斷法的規制對象由結構主義向行為主義的轉變，合理原則也逐漸具有了優先地位。另一方面，由于壟斷本身的不確定性以及隨著新經濟的發展，壟斷將成為市場經濟的常態，合理原則將越來越多地運用于實踐中。
四、反壟斷法適用除外制度的范圍
適用除外的對象必須滿足以下要件：第一，根據反壟斷法的一般性規定屬于限制或禁止的行為；第二，該種行為的宏觀經濟利益大于其限制競爭所造成的損害。第三，法律規定其不適用反壟斷法限制和禁止性規定，或者依照法律規定的程序認可其不適用反壟斷法適用除外的規定。第四，行為因適用除外而取得合法性。具體而言，適用除外的對象為：自然壟斷領域，知識產權領域；特殊卡特爾領域。
（1）自然壟斷。所謂自然壟斷就是國家有時對某些行業的價格和進入實行全行業管制只允許一家企業壟斷全部生產。一般認為自然壟斷行業包括交通運輸、電信、電力、石油、天然氣、供熱、供水、郵政等以提供公共服務為職能的企業或部門。在這樣的壟斷市場里，市場定價的功能失去了作用，如果任由自然壟斷的企業自由定價，它就會將價格定在壟斷高價上，經濟學可以證明，這種情況既降低了效率，又損害了公平。因此，從全社會公共利益出發對自然壟斷行業必須進行規制，實行壟斷經營。但是，如果自然壟斷企業濫用市場支配地位的行為，是不能得到反壟斷法的豁免的。這里有兩個問題值得我們注意：①自然壟斷不等于行政壟斷。我國是一個由計劃經濟向市場經濟轉軌的社會主義國家，由于歷史的及各方面的諸多因素造成了“行政壟斷”這一特殊現象的存在。從根本上說，行政壟斷是舊體制被打破，而新體制又來建立起來以至形式制度“真空”所造就的一個“怪胎”。隨著經濟政治體制改革的進一步深入和法制的完善，行政壟斷終將消滅。而自然壟斷不同，它的存在是有一定的客觀基礎的，也就是說，在一定范圍內，自然壟斷是不可避免的。因此，不能以保護自然壟斷之名，行“行政壟斷”之實。②自然壟斷的存在是由于技術的原因，同樣由于技術的進步，某些傳統的自然壟斷行業正在逐步開放。例如，電信業，由于技術革命，它已不再是完全的自然壟斷行業，已經具有了某種程度的競爭性質，更進一步，競爭可進入公用事業領域，如“市容”、“公共衛生”、“清理和維護河道”等。一般而言，這些物品或服務是不能排他地消費的。然而，這些公共物品又有某種“小范圍公共物品”的特點，只要制度安排得當，競爭依然可以在其中發揮作用。以上分析說明，自然壟斷領域并不是一成不變的。隨著科學技術的發展，新經濟時代必然會出現更多的“電信”奇跡。反壟斷法適用除外制度面對科學技術日新月異的發展變化，應及時調整自然壟斷領域的范圍，以適應時代的發展和需要。
（2）知識產權領域。知識產權保護一般是指法律保護知識產權權利人依法行使知識產權的行為。由于知識產權具有法定獨占性、壟斷性使得知識產權的保護與反壟斷法有所沖突。因此各國反壟斷法一般都將行使知識產權的行為排除在反壟斷法的規制對象外。當然，濫用知識產權的行為也是要受到法律的追究的。所謂濫用知識產權是指權利人行使知識產權時超出了它的界限，構成權利濫用。對知識產權的濫用行為，反壟斷法從社會本位性出發，對其進行必要的限制。關于知識產權的另一個值得大家關注的問題是：“知識壟斷”問題，在經濟全球化和新經濟的國際背景下，發達國家越來越多的利用他們的技術優勢借口保護知識產權以企圖掌握國際貿易的主動權，尋求對技術落后的發展中國家的經濟支配權。在烏拉圭回合的談判中，發達國家堅決要求將知識產權保護與貿易聯系起來就是一個最好的例證。而微軟公司通過特殊的技術處理占領了全球PC市場絕大部分的份額，這不僅將給各發展中國家的經濟造成影響，甚至于會對國家安全造成影響。法律應當保護知識產權，但如果知識產權權利人把知識作為壟斷的手段，限制競爭，損害了社會公共利益，則知識產權轉化為“知識壟斷”。人類社會正在邁向知識經濟時代，“知識壟斷”就愈加顯示其重要性，知識擁有人憑借其知識信息等無形財產攫取高額壟斷利潤。近二十年來，知識產業的迅猛發展效益，規模和速度都遠遠超過傳統產業。“知識壟斷”帶來的后果也遠遠超過以往。對于發展中國家來說，尤其要警惕“知識壟斷”的危害。各國只是為了促進本國的市場競爭才制定、運用反壟斷法，而對于本國企業在國際市場和他國市場的壟斷則持支持、保護態度。知識經濟時代，國家之間綜合國力的競爭主要就是高新技術的競爭。例如美國憑借其技術優勢地位不斷侵蝕，控制國際市場和他國市場，但對國內大型企業，公司的合并采取默認的態度，（如同意時代華納與美國在線，波音與麥道的合并）這一切都警示我們不能不對“知識壟斷”掉以輕心，否則后果不堪設想，事實上某些跨國公司已經在這樣做了，當初微軟中文版Windows98在我國的售價是1998元，在美國僅為109美元，office97中文專業版在我國的售價是8760元，在美國僅為300美元。另外，微軟還用應用軟件的低價來排擠中國的國產軟件。⑦這些行為如果是在反壟斷法機制完善的國家是會受到法律制裁的。
除外制度對知識產權的豁免應充分注意到這一問題，既要保護知識產權以促進技術創新又要防止權利人濫用權利限制競爭的行為。
（3）特殊卡特爾領域。卡特爾又稱“橫向協議“，是指法律上相互獨立的企業為了共同的目的，相互在市場方面達成限制競爭的協議或進行某種協調，從而限制企業在這方面的自主權。一般來說，這種橫向協議被視為限制競爭的行為。正如亞當·斯密所說，同行業的經營者聚在一起往往都是陰謀實施壟斷行為。因此競爭者之間的關系一直是反壟斷法嚴格審查的對象。但是如果某些協議，沒有產生限制競爭的效果，反而提高了市場的競爭力，則應受到法律的保護，適用除外制度。例如：①不景氣卡特爾。為應付不景氣，企業合理組合的共同行為；②合理化卡特爾。旨在使經濟過程合理化的協議決議，但以該協議和決議適合于從根本上提高參與企業在技術方面，企業經濟方面或組織方面的工作效率或經濟效率，并因此能改善對需求的滿足為限。合理化的效果應當同與之相關聯的限制競爭之間保持適當的關系。③中小企業卡特爾，為幫助中小企業彌補在與大企業競爭中的結構和規模的不利地位，只要是旨在提高效率，提高中小企業的競爭力，并且未實質性的損害競爭的中小企業之間的聯合協議，都是應當允許的。
上述卡特爾形式基本上是根據自由經濟觀念的影響而得以豁免的，但是從20世紀80年代開始，美國已經開始有所轉變，1984年美國國會通過了《全民合作研究法》，放松了對企業合作研究的管制，規定改變以前把科技合作一律視為非法的做法，對企業的科研、產品開發方面的合作協議，采用權衡利弊的原則，并且既使進行合作研究的企業違犯反托拉斯法，它們對受害人的賠償也不采用通常的“三倍懲罰”，而只是賠償實際的損失。⑧美國的這一轉變可以看作是他們在知識經濟時代，保持世界科技領先地位的秘訣之一。這一做法對我國是很有借鑒意義的。我們的技術水平還比較落后，法律更應支持類似的技術卡特爾鼓勵技術創新提高企業的競爭力。
五、對我國制定反壟斷法適用除外制度的幾點建議
1、以WTO經濟全球化、知識經濟為立法背景。我國加入WTO，經濟全球化成為不可逆轉的趨勢，世界也從工業經濟時代邁入了以知識、信息為基礎的新經濟時代，這一切構成了21世紀我國經濟發展的大背景。中國21世紀的反壟斷立法應以此背景為依托，在開放的全球視野中尋找自己的適當定位。
2、反壟斷法適用除外制度的適用范圍宜采概括與列舉相結合的體例。適用除外制度可以說是反壟斷法的例外制度。各國出于各種原因和目的排除適用的最根本目的是為了促進國內市場競爭 。在當今世界國內市場與國際市場日益緊密結合、趨同的情況下，立法機關在制定反壟斷政策時，應更關注兩個市場的沖突與協調，在不違反國際義務的原則下，更加關注國家戰略利益，從過去主要彌補國內市場經濟的局限性轉而在全球范圍內運用宏觀政策干預經濟，在全球范圍內尋求資源的合理配置，促進競爭，維護競爭秩序的健康、穩健運行。采用概括的方法可以使法律在運用中具有更大的靈活性，而列舉的方式更具有操作性。兩項結合可以使適用除外制度既適應經濟全球化、知識經濟的變化又滿足了法律規范穩定性的要求。
3、結合國情，不盲目攀比。雖然我們處在新經濟時代，但是我們的基本國情決定了我們不能一味跟風，緊隨時代新潮流。作為一個發展中國家，我們仍然停留在工業經濟時代，法律作為反映經濟基礎現實狀況的上層建筑就不能太過超前，否則只會成為空中樓閣，而起不到對經濟基礎的反作用以促進經濟的發展。反壟斷法適用除外制度的立法，應當借鑒參考發達國家的先進經驗，同時也要立足于本國國情，特別是在防止知識產權濫用，國際壟斷等方面注意保護本國民族工業和國家經濟安全。
注釋：
① [美]斯蒂格利茨著，梁子民、黃險峰譯，吳敬鏈校：《經濟學》（第2版），中國人民大學出版社2000年版，第311頁。
② 王日易 ：《論反壟斷法的一般理論及基本制度》，《中國法學》1997年第2期。
③ [美]理查德·A·波斯納著：《新經濟中的反托斯》，王傳輝譯，《經濟法論叢》第6卷。
④ [美]曼昆：《經濟學原理》，北京大學出版社1999年版，第234頁。
⑤ 黃欣：《WTO、經濟全球化、知識經濟與我國反壟斷立法關系研究》，《政法論壇》，2001年第5期。
⑥ 沈敏榮：《反壟斷法不確定性及其克服》，《經濟法論叢》第3卷。
⑦ 倪振峰：《知識經濟與知識產權》，《上海大學學報（社科版）》，2000年第3期。
⑧ 程宗璋：《論美國反托拉斯法的變遷機理》，《經濟法論叢》第3卷。
參考文獻：
1、王曉曄著：《競爭法研究》中國法制出版社1999年版
2、孔祥俊著：《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版
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